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政法学院法律人面对面案例研究沙龙发言讨论稿
日期:2015-05-19 09:36:33  发布人:admin  浏览量:381
南昌理工政法学院法律人面对面案例研究沙龙
(从法学知识与司法的特性看法学教育的改进
实践教学案例研讨)        
            ——“法律人面对面—判例研读沙龙”第七期

邀请嘉宾:郑永流:中国政法大学教授
王  萍:南昌市中级人民法院刑事审判庭法官
本校教师:曾志平:南昌理工学院副校长兼政法学院院长,教授、兼职律师
张南京:南昌理工学院专职教师、政法学院讲师、法学教 
       研室主任、兼职律师
万科夫:南昌理工学院专职教师、法学博士、兼职律师
于  辉:南昌理工学院政法学院教师
邱  波:南昌理工学院政法学院教师
蒋  琼:南昌理工学院政法学院教师
尹  娜:南昌理工学院政法学院教师
刘长生:南昌理工学院政法学院教师
主持人:万科夫
时   间:2015年5月15日(星期二)下午2:30—5:30
地  点:南昌理工学院英雄校区理工大厦206室
[“政法学院判例研读沙龙”是飞速发展中的南昌理工政法学院用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙。以“开风气、引学术、育思想、理论联系实际、实际升华理论”为其指南,法律人一方是资深司法官,一方是政法学院教师及部分学生。此平台主要面向新锐法学人、资深法律学者、司法官开放,为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台,旨在营造“其乐融融”的交流氛围,凝聚研究群体,活跃研究氛围,促进新锐学者的成长,推动法学新思维的孕育和开花结果。]
      主持人:今天我们都很激动,外面的天气也是如此,中雨淅淅沥沥地下个不停,带着满怀的激情我们迎来了令我们倍受尊崇的郑永流教授,也迎来了令我们非常感佩和激赏的检察官和法官同志。他们前来给我们传经送宝,他们以丰沛的知识和他们深邃的心得,与我们一起分享。我们要永远的感念,请大家鼓掌。可能是这个天气的原因,总是下雨,令我就想到中山先生的一副对联:五月黄梅雨 三星白兰地。今天我们嘉宾的到来,这是给我们带来法学盛宴的三星白兰地。我们南昌理工学院政法学院是以培养法律人才为宗旨,以培养应用型的法律人才,作为老师们也希望实现从法律学子向法律精英的华丽转型。如何让大家成人成才,如何推进我们的法学教育,这是我们曾院长志平先生的心愿,也是我们全体同仁的心愿。总结再三,我们认为还是应该以法学的忠人之事做榜样,从司法行为的特性入手,推进我们的法学教育,推进我们法学实践教育应用,屹立不摇的精神状态。可以讲判例研读沙龙就是我们法学集中性教学实践的一环,希望大家重视,希望大家认真听讲,并且积极参与热烈的互动,下面活动正式开始,请我们专家上台研读,谢谢!
      郑教授:各位下午好!这是第二次见面,这里有很多熟悉的面孔啊。今天非常高兴来到南昌理工学院,在来的路上李飞磊告诉我说去年政法学院终于有正式的法学专业,就不会再像以前那样觉得别扭。借这个机会向南昌理工学院政法学院,向曾院长和大家深表祝贺!我这次和上次不一样,专程来拜访各位顺便去参加江西财经大学的一个法理学家和民法学家的对话,他们邀请了一些专家去制定民法典的草案。我想既然到南昌来了,那么肯定要来拜访一下曾院长,和大家一起来讨论案例和一些讲座,但是曾院长说既然来了就“既来之,则讲之”。那我就恭敬不如从命答应下来了,但是我有点误解,因为以前我也参加过他们的小型研讨,我以为是一种我熟悉的形式,但今天却是以大礼堂的形式,这就不叫判例沙龙了。我喜欢那种在小范围内进入深层的讨论,无论是案例的问题还是学术的问题,那样更方便我们进行对话,在这种讲堂或礼堂里面更多的是一个人说,很少互动或者互动不方便,所以我的PPT是以小型的、真正的沙龙形式,所以细化的不是很完整,如果有什么不方便的地方请大家谅解!但是我会把曾院长让我表达的精神尽力表达出来,来从法学知识的特性出发,以及法学知识特点相适应的司法精神的要求来拓展到南昌理工学院,这是曾院长给我的一个命题,这也是我特别愿意讲的地方,在这样一个公众场合下来讲这个讲座的主题。所以,这次演讲的主题是“从法学知识与司法的特性看法学教育的改进”。那么我们的司法活动、法律教育、综合法学的一个学科,知识特点是分不开的。那我们下面就开始展开这次要讲的内容!
   我们知道法学是一门非常古老的学科,我记得我上次在这里讲过法学在所有的学科中和医学、神学并驾齐驱的三门最古老的学科。但是正因为它古老,就像我们的生活一样是一个常谈、常新的话题。因为法学是从西方源头的来散发,从一个成熟的时期即古罗马时期来开始已经有两千多年的历史。那么在中国大体上相当,比如说像秦朝比较发达的时期,当时的律学也大体上比较成熟,在这个两千多年的历史长河中,法学就像PPT上展示的,它是一个“陌生的熟人”,说是“熟人”它也有两千多年的历史,我们对它很了解,在时代的变化中它在不断地改进,我们对它也有一个不断地认识,正是基于这一点,我今天的演讲也是基于清华法学14年第六期发表的一篇文章叫《重识法学》即重新认识法学。这篇文章如果你们感兴趣可以上网搜索都有全文,这篇文章发表后,也进行过几次小型的辩论。那我今天的演讲也是基于这篇文章,所以我想这次来我要带着我最新的研究成果跟大家分享。所以我这个第一个主题是“熟悉的陌生人”对它的认识,在讲我的观点之前我想说每个人观察的视角是不一样的,以另一个视角来讲,每一个学者或每一个流派总想一叶知秋。但是有句话说的比较个性,如果不客气的说是盲人摸象。如果大家有所了解,对于近几年的法学界也就是说法学教育,我觉得很典型的,尤其是社科法学,他们在这一方面有着更大的误区,也就是社科法学取代传统法学,尤其是直接对立的法律教育或者是法教,我觉得无论是这一个想用法律教育学否定社科法学的存在,社科法学这样的代表人物即大波斯纳的儿子小波斯纳说法教育学已经死亡,现在是社科法学的天下。此类的言论我认为都有以偏概全的嫌疑。那么正是在这个基础之上,我就想要避免他们这个一叶知秋的这样一个错误,那么我就对整个的法学,两千多年的法学,各种学说各种流派,进行一个全面观察和分析,我想这些各家各说都有一定的哲理性,认识到法学的某一个特征和某一个要素,彼此不是一个取代的关系。即A取代B或者C超过了A,不是这样一个关系,说实话,我想了好久怎么样把这个关系不是通过文字或是不仅仅通过文字,而是通过一个直观的图示表达出来,说实话浪费了很多的功夫为了设计这个图。现在大家可以看看这个图,我至少画了几十张这样的图来说明各家各派,他们怎么样观察,最终拿出来的是这样一个图,而我是受到其他学者的启发,其他的学科也有真正的方式来表达啊,就对于这个最完美的能不能把法学的这个学说一网打尽来全部的表露无疑我不敢有百分之百的保证,但是至少有百分之八十的肯定,我认为就是说大家都想争当老大的这个地位,我给大家交流,首先要介绍他的含义,为什么要这样规定一些关键词和画这个坐标。首先看这个横轴,从教育的立场,那么横轴是反应的这个教育和非教育立场,大家对这个的法律的规范,行为规范的认识,对于我们这个教义,教义就是对行为规范的理解,就想当时的宗教,这个,宗教教义,圣经。比如说儒家的学说,有经典的教义,孔孟都是经典的教义,来规范人们的。这个道德观点,法律是基本行为的这个作用,对于立法和习惯法,形成这套学说,当中怎么形式来帮助我们理解,怎么把这个法律来用于实践。法律的起源是从对规范理解的开始,罗马的这个法学是古罗马对这个解释的开始。中国古代也是,中国的秦律,这里面也出现了很多法律问答,法律问答是最初的法律教义,因为一般的老百姓不太懂这个法律解释,这个法律教义是慢慢的,从法律教义开始,慢慢的到了中国,慢慢的一步步的到教义,以为应用到其他的比如说社会学上人类学上,这个观点,这个视角来观察这个。这是这个横轴表明的,这个是教育和非教育之间的。
    纵轴中,经济的案件当中,我们更多的是用成本项目分析的方式,来解决这些纠纷,尤其是比如说。环境责任在这样一些纠纷当中,更多的是考虑经济项目,成本收入的分析。传统的民法,随着这个部署有很大差距。经济这一因素,就在这个立法的过程当中表现的尤为明显。其中起草民法典,这个有些刑法学家参加于这个立法当中,这个法典要求非常精确。我们经常说这个刑法当中和民法总则里面,以上以下都包括本数,包括我们的法学里面,那么他们之间,以上和以下是没有差距的。年满十六周岁的负刑事责任,如果说这个十六包括本数或者包括以上的话那么这个本数完全没有意义,如果要表达这个问题那么就不能用这个以上和以下,只能用这个现在比如说民法中的周岁,所以说这个用年满一词,这个一下就清楚。年满十六岁,这个或者说这个超过了十六岁的数额的,采取什么刑法,不过他们存在怎么样的责任,没有在实践当中深究,这样在实践当中一个纠纷就有一些表达,所以我们需要语言学家参照这个。所以说你看这个上半轴,无论教育立场还是非教育立场,立法执法司法实践,非常精妙的。那么下面我们可以看到,这个左下角,首先看这个法律比较和法律理论还有这个法律教育学,体系的变化。体系性的法律教育,和前面讲的实用性的法律教育,实用性的问题行为不一样。体系性的是教育理论,比如刑法当中讲的,传统的犯罪构成,四个犯罪构成的这个理论,然后现在所新激起的犯罪三阶段的这个理论,这都是体系性的东西,他不直接来回答这个案子怎么处理,对建设的处理,但是这个法律整个的,是要回答社会问题,社会纠结,社会矛盾的,这个他们是从法律史从历史的这个角度来看的。另外还要参考我们中国现行的很多民俗的习惯,我们有大量的习惯是可以借用的。历史上的东西我们要经过转换和经过改造,不能直接运用法律上,比如说大清律例离我们的生活比较远些,就不能直接适用。弱势件就是上半轴,这是属于弱势阶,不能直接把他归结为理论。立法司法的相关点,更多的提供的是一个新的思路,利用新的观察方式来帮助上半轴的这些学说来更好的回答上半轴的问题,这是我对我提出来的这个所谓的法学知识和法学的学问总体上解释,那么通过这样一种解释我大体可以推测出来法学的基础。下面说的重点是讲几个问题,法律教育我们将法律教育比如中国、英国传统教育中,习惯都可以成为案例,所以法律教育学可以称为案例,或者称为习惯法。那我前面讲到,古代中国,古代西方的这个法学的最其中的形势,主要是对这个的解释。对于法律教育,制定法律也好,对法律的这个学说他本身,后来又通过某种形势又成就了教育。另外一个我们说的叫做法律阶梯,学说汇纂,学说汇纂是法学家对某些问题的学说把他编纂在一起,本身这个就构成了教育的一部分,本身就具有法效。它本身就构成民法大全的一部分,所以你看法律教育学说本身就成了法律教育。另一个,比如有很多解释,你去理解,读法条,你可能还不是一个合格的学法的人,你一定要读懂这些法学家经典的对他的解释,你才能对中国的法律有所了解。实务中我们的学者对一个词语或者某一个法条不确定的概念,比如说合理的概念,我们大概去引用这个学者观点来鉴定什么叫做合理的危险和不合理的危险。比如这个啤酒瓶,这个啤酒瓶从生产到现在,他只能使用两年,那么可以看见,在这个瓶底,比如20090213,如果超过这个年限那他不爆炸,那就不合理,但如果是在这个年限爆炸那就是合理的。所以所有关于这个的学说,来对他进行借鉴,即使没有真实的学说,法官有合理的学说来把他变成了有法律效力的依据。第二点就是法律教育的形势,教育方法和法律方式他们之间的关系。比如说法律教育学的发展在我们理解的过程当中要用到很多法律方法,那么在法律方法当中要应用到很多的解决方法,对于这些原因,很多大牌的学者基本可以使用,但是在我看来,这种说法具有很大的问题。法律教育学我们也展示了一下,实用型的法律教育学和体系性的法律教育学,尤其是体系性的法律教育学他并不是和法律方法联系在一起。再看一个法律方法和法律解释,这是不是在解释法律,比如说梁慧星这个说法,我之前对这学说有点恶心,但是今天还是这个观点,他们之前来说这个法律解释只是法律方法,法律解释是要解释法律规范但是法律规范不是特别清,这一点,需要我们进行解释体系的解释,但是他们不能解决当我们法律存在漏洞,当我们法律存在漏洞时我们怎么解释呢?比如说我们的文本,我们进行解释,法律交易进行解释,但是法律存在漏洞,学生用法律告你们院长,或者学校,你们说,用什么样的程序法,他告南昌理工学院,他用什么程序法,法律有规定吗?法律没规定,只能用民诉法规定。如果闯斑马线,只能用这个民法规定,但是学生告学校没有司法规定在实践中,有人用民诉,有人用刑诉规定,但是没有明确的规定,这就是一个漏洞,没有规定怎么解释,我把他叫做类推主义或者说类比主义,但是类比是针对没有法律规范的,用类似的规范把他使用,所以这个法律方法,法律解释就是法律方法的重要一步。比如说类比以外,习惯法来制定,这也不是解释的问题,所以这个有重要的联系。第三个解释,前面法律教育学,涉及到法学知识的特性,比如来说这个概念是来自于我们的这个社会学,但是现在汉语当中找不到一个强大的词来翻译他,但是意思我可以解释一下,大家都明白,他不是从法学本身来看待它,他是从经济学本身来看待它,这是政治学的本身,政府的利益集团,会对司法造成影响,人类学会是从猿到人的这个步骤,从一个不成熟习惯到一个成熟的习惯,再慢慢的到习惯法,极大的制定法,是从这个角度来观察。从法学外的视角,我们把这样的视角,无论是经济政治社会学的视角,都是社会法学,所以这个概念是一个正确的概念。哲学,历史,社会学,他分社会学典型的,经济学典型的。这个概念,这个社会法研究,这样一种视角有他存在的合理性,你要对社会对人生有很大的研究。制定法律也好,使用法律和好,要有法律外的视角,但是他对法律存在的关系不是说社会法律研究出现以后但是法律教育学和法律本身的视角就死亡了就消失了,他是一个相互补充的关系,是基本和非基本的关系,我们法律是根本的,是基础的,是直接解决纠纷的,但我们需要外部的,比如法律的经济分析,来看待一个新的问题,所以他们这样的一种关系如果说是的话,那么法律教育学是核心的,社会法律研究根本就不存在一个替代关系,他不像计算机,存在更新换代。第四,实践活动不多见,讲法律的特性的时候,法既是研究的一个特点,也是这一个法学的传统,这话是什么意思呢,我们要解释一下我们法律教育和法律研究的对象但是仅仅这一个特点,在我们研究成果在很大程度上改变了被研究的。你看这些对法学和对客体的影响,他使这些更加完善,和自然科学不一样,研究鸟类的科学家,他的成果不能改变这个对象,不能改变鸟的世界。但是我们刑法学家对盗窃的研究比如ATM机上的研究都是高明轩陈兴良教授的解释,而不是对于刑法的解释,盗窃金融机构,但是什么是金融机构啊,九七年的时候没法遇到这种情况,很大情况上法学家的学说是法学的产物。
    我们都知道的许霆盗窃案,在ATM机上进行盗窃。你看我们这个学术真正的过程当中都是引用高明宣教授或者陈兴良教授讲的,这个学说都是这些学哲学书变成裁判的而不是刑法236条当时盗窃银行是可以判处死刑的,但现在已经废除了。这个盗窃金融机构经常是可以判处死刑的,但是他没有给出什么是金融机构这一概念。而且当时制定79年的修订刑法的时候没有ATM机,你也没预见这种情况,所以你看到的这法在当时情况下是法学家学说。另外一个非常重要的,这个既研究对象同时又符合他的场景。最后一点,他从理性来讲法学是一个传递性的知识,这个知识的传递与表达。对政治,要成为一个政治家要从法院到政府,法学到法院,有医学的知识和哲学的知识,有很强烈的传递性,这个传递性就是直接植入在利益上。立法司法这样一个传递就赋予了学界知识的传递性,所以我们法律人利用这样一个知识的时候,就会讲到法律人一定要谨慎执行,所以法律人的思维一定要严谨,如果你说的就会产生法律效应,作为一个法官或一个律师这个可能会影响一个案子,这个和一个文学家和一个小说写的一句话相似,他不产生法律效应,可是影响非常大。比如韩寒这个《如果》他不产生法律效应,,他可能对你的心灵思想有影响,但是他不会对纠纷这一事实产生影响,他不具有传递性。但是我们这个法律知识具有传递性,所以就是说将来我们这个学生走出校门,利用这个法律知识时一定要想到这一点,你的行动会带来什么效果。
    那么下面我们就展示学术关系,这个职业和法律职务也有很强的关联性,那么首先,你们有志成为一个法律人,当然,人对这个看法不一样,对于成为一个法律人的条件,那么在我看来,这个三点是,第一个立场,这个立场要有强烈的证据,你要看到这些路见不平拔刀相助,一定要有见解。第二点你光有正义感不行,你对这个解决纠纷要有兴趣,你一定要对这个法律事务有见解性。我记得我上大学的时候,当时对法律也谈不上兴趣,你看那个年代,这个法律在所有职业上,根本不知道什么东西,只是看了一场电影才激起了对法律的兴趣,这个电影你们现在可能不知道,是印度的《流浪者》,那本书写着一对恋人,这个女的是学法的她为她丈夫陷入一场官司中,救自己的未婚夫,把未婚夫从这个牢房的边缘拉回来,这个看了电影以后,连其他系的都赶来法律系要学法律,就是因为看了这个流浪者。看了这场电影以后,我们才真正对法律有了印象。第三点就是说你们要有能力,具有法律思维和法律技能,所以说要成为一个合格的法律人,当我们走进法律的大门时,可能开始是懵懵懂懂的,误打误撞的进了法律系,进来以后一定要清醒,我作为一个法律人,基本上是一个准法律人,真理就在这三点上,或是没有完全具备,要努力具备,当我们走出这个校园时,把这三点都具备,那么我讲到这个法律思维的技能的时候,我总结了一个法律十大思维的重要意义,我就选取最重要的四个,稍微解释一下。第一个就是说和法律用的到的,就是说我们法律人判断一个事情,是不是他认为一个事情就是从网上天天可以看到新闻得出结论,最近有个女司机因为超车,就被别人用人肉搜索把别人家的全部隐私都搜出来就连她的情绪也搜出来了,这个当我们法律人碰到这个事件时我们首先从一个法律上进行一个概述,如果从情感上判断,我们就和没学法律的一样。如果我们从民法当中的帝王条款看,那我们思维也有帝王一样的思维,所以我们从法律思维判断这个事件,对于这个热点新闻,第二个就是用复杂解决,法律一定要讲究复杂,这个我们和受得教育一样,我们受得教育就是说,这个人一看就是高手,他从复杂的问题三两下就解决了,笨的人就是把简单的问题复杂化,中年人看重简单化,但是我觉得这个说法并不准确,法律人恰恰要把简单的事情复杂化,复杂的问题看的更复杂,因为你的知识具有传递性,他是会产生法律效果,所以我们脑袋要复杂一些。所以你会发现一些国家的法典都比较厚,为什么不叫书而叫典呢,我们现在制定民法典,法国民法典是2283条,德国民法典是2385条,那我们只是人们的十分之一,但这与我们的传统思维有一定的联系,我们总想把复杂的事情简单化,但是法律人就应该看的复杂一些,严谨又有标新,但思维要具有缜密性,或说的保守一些,法律人更多的是一个秩序的守护。从法律这个角色分布来看他觉得不是改革的发动机,很多的是对改革的一个肯定,所以我们的思维应该严谨一些。一些省天天搞司法创新,搞民主主义,天天创新,但你想想,天天创新你还要法律干嘛?这个经过事实证明,有三百和四百多个字,有些理论得到解决。那么最后一点就是说认证结论,一个常常容易犯的毛病,就我们小孩看电影一样,谁是坏人最后怎么样被抓了吗?总是想直奔结论,但是法律人不能这样,结论当然重要,但最重要的是过程。要注重认证,所以法律的事业他是认证的事业,是个说服人的事业,世界上没有绝对的真理,他都有很大的解释空间。比如我讲的一个案例,入户抢劫是要加重处罚,但你到我家抢劫可以理解,但有很多农民进城在一个商场工作,晚上睡在那,这算不算入户抢劫?这是最典型的,它既是营业的场所,同时也是居住的场所,而且很多时候是混搭一起的,从这个地方讲算不算入户抢劫,所以说法律不可能把所有的情形写在书中,我们有很大解释空间,那么你又有什么理由说他是入户抢劫,又有什么理由说他不是入户抢劫。那你需要认证,所以法律人的事业是认证的事业,是说服人的事业,所以要用一定的方法说明这个道理,说服一个人,这就是结论。但在判决书当中我们是看不到这个认证的过程,我们一般看到的是总结。现在最高法院要求判决书的文书上要有过程,但很多地方不敢这么做,因为这样最高法院要求你说理,如果说的理不是那么充分,那别人知道,法官压力很大,所以这个遭到很多法官的抵制。但在我看来,这个法律审判要有一个过程,但中国办事不是这样的,中国办事是用既定的方式,要求考核你,最后才让你介入,但是你想一想不公开的说理,你一下让他公开了,然后让他说理,他一下也说不清,你就是让最高法官说理也不见得说的清,就是刚说的入户抢劫的案例让他们说理然后发到网上,他们也不敢。这些法官也没有受过训练,一下子让他们公之于众的确很难,但我们一定要意识到这就是我们的事业。我们讲的技能,美国律师92年报告理念确立的律师也符合司法理念,十个通用技能,这十个技能在西方,美国他们弄的课题都仅限如何培养技能,第一个他们一定要解释疑难问题,第二个要有法律分析技能,第三个是法律研究,然后事实调查,法律人们口头教育非常重要,由于现在改革,对于审判特别强调庭审,庭审的口头辩论,或更多的是书面。现在口才特别重要,然后庭审的咨询和建议对当事人和企业有很大帮助那么现在律师谈判要沟通。我们对法务公司讲课,每班只要十五人,要教他们谈判的能力,让每个人都有机会拥有这种能力,这是最重要的。最后讲一点学习法学,人们都说两个最难学,一个是医学一个是法学,所以对于在座各位我很敬佩,你们是明知山有虎偏向虎山行,我们条文这么多,中国条文还算少,多的也是四百多条,概念这么多,因为法学要求尽量精确所以概念特别多。然后秩序多种多样,没有人说先看刑法再去犯罪。所以这个事实具有多样性,我们刚讲的入户抢劫,这个条文也好概念也好都要运用到这个案例当中,所以这个概念一定要复杂,像李飞磊说别的院都放暑寒假,只有法学院的还在图书馆,我想说这个很正常,不光寒暑假,周末也都在图书馆,在图书馆一看就知道大多数是法学生,因为他们上课每个人都抱着一本厚厚的法条,而且是红色的,一看就不是医学院的。我希望每个人上课有要带法条,我经常点学生念法条,学生一开始没带非常不好意思,我说我知道你没带我是故意叫你,加深你的印象,所以你们一定要养成一个习惯。说一点你们学习的问题,法学不和其他学科一样,他有很多这个学术,有些概念你要说出来,他能帮助你理解,还有就是要交流,我们不能像中学时期死读书,法学生一定要用各种形式进行交流,你们可以用小组方式,或一个寝室,一定要把所学的知识亲口说出来,即使是一个简单的案子,让你去分析也不见的你说的有多好,不见得把案件的事实能讲清楚,这是我在教学中的经验。
    我用一半的时间来做案例分析,讲一次讨论一次,讨论案例的时候安排两个学生,一个学生讲15-20分钟,然后用20分钟左右来讨论,有一些特别简单的案例,有些学生说这个案子特别简单,我说你把它讲清楚就不错了,结果一上去讲得个结结巴巴的,事实根本就没有讲清楚,他心里明白但是不能把它讲出来让别人明白,这根本不是一回事。你听的时候觉得太简单了,这让你上去讲,就讲不出来。你为什么上去讲呢?因为你将来就要干这个事,你做法官做律师,你就是要和别人交流,你不能完整的把它叙述出来,但是你一定要在学校里面有基本训练,所以一个学期下来,这些学生有明显的进步,有个印象给我特别深的,他第一次做报告没有做好,看别人做得特别好,他上去讲得个乱七八糟,也不是什么特别难的案子,而他却特别不好意思,然后就找我们的助教,他不好意思跟我讲,跟助教讲。我要他在大庭广众之下练习,那么后来他这个口才,表达能力是比原来有些提高。所以大家一定要记住,反正这个学习,这个交流讨论,在交流和讨论的过程中,给自己的印象比你一个人在那里背法条效果好得多。最近我反复强调,学法律的人,脑袋里经常要装很多东西,一个故事就是一个案例。你给我讲一个案例,这是一个非常容易能够考察一个学生能力的方式,你脑袋里要经常装着很多案例,那么这些案例反应了什么样的法律问题,如果说你学4年,一个案例也说不上来,那么你考得再好,门门得90分,我觉得你是不合格的,因为你将来是要解决这些问题这些纠纷的,你一个案例都没有只知道背法条、背别人的学说,这不行。所以我原来也讲过了,在德国的考试当中,比如讲民法,无论是总则或者是分则,他是讲座课,不是考试。比如说教授在这里讲满满的500个人来听,这个讲座课他不考试,你爱来不来,你认为老师讲的不好,你可以走,没问题,那什么地方考试呢,他这个讲完了以后,他一定有一个和这个配套的,他叫做练习课,可以把它叫做案例分析。比如我讲这个民法的原则,诚实信用原则,这些理论和含义,这个我不考,你到时候背下来,写下来没用,我考什么呢?我练习课上就让你用这个诚信原则,来解决一个纠纷。你怎么运用它,如果你是从它的历史,从发展含义,你写了一大堆,你对这个案子没有分析,或者分析不对,你同样是零分,同样是不及格。把考试设在练习课上,这是真功夫,戳到了法学的要害,比如我上次讲的法学是实践性非常强的学科,我衡量这个学生,不是说他有多少知识,需要衡量的是你怎么运用这个知识,运用这个的能力有多高有多大,所以他把这个考试设在练习课上,这个其实非常值得我们借鉴。我在我们学校中国政法大学,也多次参与过,有利于培养我们一种惯性思维,再加上提供一些可以担任练习课或者案例分析课的老师,所以这点比较好。在我的课堂上就是这样,我如果上法律方法,就是每个人说两次,然后交一次书面分析案例的作业,它一定是用一个原则或者一个规则来分析案例,我不会去问什么是诚实信用原则,诚实信用原则在民法中的地位,这些空话套话的东西,每个人都可以写一大堆,当碰到一个案子的时候,根本不知道怎么去运用这些原则,所以说有的就是误人子弟。所以我们来衡量一个学生的水平,然后怎么样来培养一些能力,其实我们有很多的课堂形式,案例分析课,要用一个小班来,你用一百个人搞案例分析这不行,一定要有专门的课程,一定要保证每个学生有足够的时间,至少要有半个小时,提问和回答,然后还有法律诊所,法律诊所和案例分析不一样,法律诊所是有点像一个诊所那样的,因为案例分析可以设计好,法律诊所不一样,法律诊所是一个别人可以来提问的,因为那个时候你不知道是民法的问题还是刑法的问题,反正他有问题,你要给他提供咨询意见,这个锻炼是直接接触当事人的,而且当时人可能说得乱七八糟,你要从当中理出头绪出来,这是一个什么问题,是民法,刑法还是什么样的问题,你要给他出谋划策。再就是模拟法庭,这里就是一个模拟法庭,模拟法庭在国内相对来说是一个比较成熟的,因为很早就开展了这个模拟法庭。相对这个诊所来说,模拟法庭是比较成熟的。还有一点辩论会,这些都是一种学习的方式,学习方式不是老师在上面讲,你在下面记,不是把老师的笔记重复一下就过关了,在这些场合才能显示出你的能力。我想我要讲的就到此为止了,那我想借这个图来说明,回到我的这个主题上面去,我觉得法学就是一个大家族,法律教育学是它的核心,但是它不排斥,其他学科的知识,那么就像我们的滕王阁序一样,襟三江而带五湖,那么我们法学也是这样,法学和其他学科有这么一种关联,我们要借助其他学科,来为我们法学服务,它是一个开放性的学科,它的核心是法学教育,但是与它有联系的内容太多,所以,我借用滕王阁,对我来说是一个总结吧,曾院长给我带来的这样一个命题,我就作这样一个总结,最后谢谢大家。

    学生问题1:谢谢教授的演讲,我听完以后觉得受益匪浅,心中有几个疑问想请教授解答,您觉得对于法律人来说是归纳推理好还是演绎推理好?
    郑教授回答:你说的这个当中的包括单项推理,可能当中还存在一些问题,法律方法最重要,不是这个推理过程,而是建立一个大前提,从而去解决大前提的不确定性,甚至说法律漏洞的情况,甚至说法律是非常不正当的,这个是法律方法最根本的任务。大前提的正当性,大前提的精确性,怎么来解决这个问题有很多的方法,我刚才也说到了一些,比如文义解释,历史解释,然后漏洞的情况下,还有一个类比的方法,还有用习惯法或者是其他的,比如交易习惯来补充法律的漏洞,通过一些方法来建构起来一个新的大前提,事实上不是跟原来的法律条文本身,它的含糊不清的话,你是建构了一个比较明确的。比如我刚才说的那个入户抢劫为例,在这种前店后家,亦店亦家的情况下,这个地方算不算入户抢劫,法律并没有告诉我们,所以这个时候你没有办法来推理,不是说单不单向推理的问题,你没办法来推理,这个你本身都不确定的他是不是叫入户抢劫,因为传统的户是指居家的,生活的场合,那么这个模拟法庭肯定不能叫做户。户它不仅是一个封闭的空间,更重要它的功能,它是一个生活居住的场所,但是在这种情况下,这个案例当中,你没有办法来进行,所谓的单向推理,你首先都不明确这个地方叫不叫户,这个时候你首先是要建构一个大前提。你认为在这种情况下叫不叫作户,你只有把这个前提建构了以后,你才能进行推理。在这个案例当中,在学界也有着异议,有的说它是户,有的说它不是户。从我的观点来讲的话,它没有从一个营业的状态,转换为居住的状态。其中有一个争议,有一个人进入里面的一个小房间对妻子进行了抢劫。里间已经进入生活状态,应该算入室抢劫。我现在姑且不论两种观点谁是谁非。建构起的大前提,对这个案子起约束作用,所以不能笼统的说单项推论有问题,如果没有建立起大前提,我们说他这个单向推论有问题,他也没法推理出来,所以我们不能笼统的说有问题。如果建立起大前提,当然只有单向推论。第二个问题,更多的用归纳的方法也是有问题的。归纳的方法也是要回到建立大前提上的,让我把这个大前提建立起来那还是要回到演绎推理上的。在我看来,归纳是解决大前提问题,归纳完了,还是要回到演绎推理上的。函射并不是新的东西,函射是将大前提能否满足小前提的条件。函射是指大小前提的一种比较,所以我觉得你刚才的提问中有这三个问题。
问题2:对于立法原意你怎么看。
    郑教授回答:写一篇文章难道没有意义,那是在码字,肯定有我们的意义,这种意义是用文字的方式表现出来。原意是一定存在的,至于说立法原意是不是绝对正确的,这是另一个问题。比如德国民法典是100多年前订立的,不能苛求他,当事实与原意有矛盾这个时候在方法论中有一种方法来解决,就是目的解释。因为解释是对立法者的原意的追求,这个时候我们要追求法要达到的目的。立法原意是非常清楚的,但是如果你坚持你立法原意,但是你很可能会达不到立法原意的目的。
主持人:感谢郑永流教授和我们分享心得啊,真的让我们受益匪浅,让我们再一次感谢郑永流教授。那接下来我们请南昌法院的法官和同学们做一下学术上的交流,大家欢迎。
    王萍法官:这次呢我是准备了两个案例,通过其中一个案例说下这个主题,这个主题就是曾院长说的从司法个性看法学教育,其实我本人也是受过司法教育从学生的法官,从学校到法院,已经是有三十多年了,在这三十多年的历程中,对这个主题的说法我深有体会,怎么从一个学习法学的学生到一个资深的法官,在这个过程中我也办了大量的案子,在这些案子当中我深有体会借这个机会跟大家分享一下。这两个案例都是自首的问题,现在对自首有一些新的动向,原来自首都是很标准的,主动去投案然后如实供述,但是现实中这个案子不是像这些规定去做,现在最高法院发布了大量的案例都是有这个倾向的,对这个自首特别是主动归案,扩大了一些理解,比如说,原来经常放书面的,那么现在这个案例有这么一个腔调的,打个电话说我是口头传唤你,或者下个书面传唤通知书的。那么第一案子,黄某,曾某,这是最近的一个案子,他就涉及到这么一个问题。其中这个姓杨的,他就涉及到自动投案问题中,那么这个案子我就来说一下,这个黄某某,曾某某。他們商定搞虚假的复活,叫幽灵的复活。在14年的1月份国家通报的,全国各地都有的幽灵的复活,南昌也有发现,有关部门和人员进行调查,这个案子抓了11个人,完了以后就听了黄某某和曾某某的假的伪造后悔歉意书,加盖各种伪造公章。他找到黄某 金某 陈某,让他们以学校高考等名义进行。江西,安徽,河北,其中有一个人是在外地被抓。查到了其中的杨某,公安局到学校去找杨某,正好杨某回家过年,所以没找到,最后公安局打电话找到杨某,让他过来,他去了。为什么怀疑他,公安局为什么找他,原因是金某跟他是有争执的。金某先抓,金某把杨某供出来,然后杨某做了14次供述,法院跟检察院认定一共30次,对于他是不是自动归案,对这个案例领导说可以算,公安机关没有找到嫌疑人的证据,但是觉得他可疑。我就用这个案例来回答刚才那位同学的提问啦。
王萍法官:法律本意怎么怎么样就是刚才郑教授也讲到了法律的本意,其实我的体会吧 法律的本意并没有原意,但是呢,在有的法律条文就是一个法律,你要去看他的司法解释,他有的时候是配套的,他会把他的本意与原意列出来,但是没有你就要靠你的理解,那理解就变来变去。同样一个法律条文有这样理解,有那样理解。那么关于这个如实供述的话,是没有本意和原意之分的,主要是靠我们的经验。他虽然是在多次供述以后才原供交代,有着那样的过错,那么这样的过错我们这样分析:一个他们的犯罪数量确实很多,客观上一次性说完确实很难。二是被告人有侥幸心理,那开始不会说倒豆子全部说出来,一次一次的说,你挤一点他说一点。那么分析这样的原因,有客观的有主观的,最终在审判阶段也还是交代了。我当时就认为,因为现在最高法院出台了两个关于自首立功的规定,对于自首立功越来越放宽,最高层对依次放宽有利于被告对自首认定从这个来说有利于被告有所交代。关于自首立功的,我觉得当时就立功的意见有很多不同的观点。要有如实交代,要有利于被告。与案件有所关联还可以从宽从这个情况来考虑,从这个自首情节现在就可以看出协商是资深一点的法官重点对这个案件的看法。年轻的呢,简单一些仔细一点,然后呢,动不动就喜欢说文意言意,那我们老的呢生活经验就比较开放一点。然后第二个,案列要讨论,对于第一个案子我不知道你们有什么看法。第二个案子,这是一个传销的案子,对于被拘的这三个人这样的行为算不算自首我们也是在分析,因为自首有两个条件,有归案的情况也有如实交代的情况,当时公安局带他们走的时候确实一点证据没找到,所以他这种是经传唤而归案的,而且是口头传唤。然后到了公安局以后看的就是办案人员的经验,如果是经验少的办案人员会简单的说他们是自动来的并且如实供述,就很容易地认定为自首。但是我们要仔细分析它是被害人跟被告人同时带到公安局,我们会看笔录,笔录的时间显示的是被害人先说,然后才是被告人说那我们就分析,被害人都说了是这三个被告人非法拘禁,然后被告人才到公安局,那就是态度不好。公安局了解了犯罪线索和犯罪现实,这时才传唤被告人。在这种情况下被告人不属于如实供述。这个案子完了,我们再谈一谈年轻的法官和我们资深的法官在办案的过程中一些量刑的和自首的情节。自首在我们前段时间确实有很大的争议,那我还想说除了这个在其他方面还有很大的差别,比如说在法律的理解和适用方面,我就说什么叫减轻处罚的情节,也可在法律上集中,但它拿技巧来说就是应当在法律情节以上,然后应当在量刑情节以下。再根据案件的最高法院以下判决,这个减轻说的很清楚,什么叫减轻处罚,减轻处罚是一个什么样的情况。你比方说这个杀人的案子,那么这个杀人的罪行,情节肯定是要判死刑立即执行,但是要是有了自首和立功情节,那么案子就会减轻处罚。自首和立功是可以从轻或者减轻处罚的,我们已经判过得案子都是判死缓或者是无期,你说要判个十年以下那是绝对不行的,没有这样的情况,非常非常少。
    法律从宽可以判处死刑立即执行缓刑,这样就能避免一些,这是一个关于减轻的问题。有些法律条文就是三年以下的拘役管制,这样的条文你说它要怎么适用?是在三年有期徒刑之内的叫减轻还是要跨一个刑种,从有期徒刑到拘役管制叫减轻?这在我们审判活动中很难理清。在这里我提一个问题,在实践中我们弄一些有技巧的方法来处理。还有这个条文里面你认为犯罪份子在法定刑量罪还重,但又没有减轻的情节可以上报最高法院,但是在操作中我们又有误解。那么误解在哪?一审法院判的在法定刑以下,那就没有从轻的情节。你是先判决还是以请示的方式层层传递上去,我们就有争议。有一些年轻的法官认为不能先判,你最高法院如果不认可,还得按照审判监督程序来。法律条文你是看不出的,那么我当时是怎么办的呢?先找的这个刑法的法律文书格式,从上面看,一看它上面写着,法院对某某检察院指控的这个被告,什么什么案子,什么什么时间,做出了什么什么判决在法定期间里没有上诉判决,你通过这个可以看出,肯定是要先判的。一审法院要判决然后在看他后面为什么要这样写,是依据司法解释写的,那么你就找到司法解释了。还有关于证据适用的问题上,这是一个非常难的点,很多冤假错案有很大部份的原因是在证据审查判断的问题上。证据审查判断是体现法官能力的一个方面,我也是从一个很稚嫩的年轻法官,慢慢成长的。我在我刚开始办案的时候,碰到过一个杀人案,被害人被割了很多刀,有法医鉴定和尸体照片。当时我还年轻看这些血腥的东西很少,我不敢看。然后上诉到高院的时候,高院的经办人跟我交谈的时候,他说我还少算了一道。但是随着经验和年月的积累,现在什么碎尸的我都能看的了,在我主审的一个杀人碎尸的案子最后做了无罪的判定,然后得到了院长的支持,因为这个案子有很多细节,这个被告人到案的时候承认,还在电视台里声泪俱下的承认了。后面他不承认了,我们现在刑法规定,不能重口供。然后就在他承认的这些的供述里面去分析,和在现场里查获的这些证据里,有些杀人的手段,被告人死亡的原因都对不上。那我就大胆的做出无罪的判断,这个案子其实也很艰难,公安也费了很大的劲,公安把犯罪现场租了下来,因为根据被告人供述,他在碎尸过后,把血和碎肉冲到下水道去。然后找到一点碎肉送到北京去检验,在检验的时间我们政法委三家做协调,说北京来电话,送的检验样本太小,不能说是人的还是动物的,那么还是不能定罪。到现在也一直成为悬案,这个被告呢后来还反过来要求国家赔偿。由于时间有限,很多我的审理的案例和经验我们就下次再分享。像郑永流教授说的逻辑思维和法律方法在实际处理案件中是很有用的。但是很标准的三段论和推理演绎你拿来完全扣案件有的时候是不太符合实际的也很不好处理,反而会出现问题。他们之间是相互参杂着几种思维方法。那么现在我有几个对司法教育的建议:1要阅读,多看书,看各种种类的书,从而提高自己的水平知识。因为办案过程中不只需要法理知识还需要其他各种各样的知识。2以案例为引导来获取知识,我希望学校要多做实践活动,理论是很枯燥的,需要多和实践相结合,操练。我们法院判完案件都会放在档案室,可以选择一些有趣,有意味的案件,同学按照程序自己来做个模拟审判,看自己做出的结论和真正的法官的不足之处。3多开展一些辩论活动,口才对我们法律人是很重要的。辩论对提升我们口才是一个很好的提升方法。4,可以自己试着拍一些法律短片,这是很有趣味的,生动的反应法律知识的一种办法。最后还有一个不建议,不建议大家去实习或者花很长时间去学习,因为去法院或其他的实习地方,你学到的是很零散的,很多重要的事情不会交给你们去做,可能会有点得不偿失,所以可以减少实习的时间或者不去实习。
    曾志平院长:由于时间关系我们今天就到这,实际上我们也有很多各种各样的方式交流,只要我们有心。那么我想说,真的非常感谢郑老师,感谢法官,感谢很多为今天这个交流活动做准备的同学,感谢在交流中分享疑问分享思维方法的同学。在这些感谢声中,我们就结束今天的活动。

 

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