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南昌理工政法学院第八届法律人面对面案例研究沙龙
日期:2015-11-19 09:17:13  发布人:admin  浏览量:652

邀请嘉宾:唐卫华:江西省高院刑事审判庭第一审判庭审判长;

胡建文:江西省高院立案庭法官;

王  萍:南昌市中院刑庭审判长、法官协会秘书长;

殷国富:南昌市中级人民法院刑事审判庭第二审判庭审判长;

操先蓉:南昌市东湖区法院刑事审判庭副庭长;

郑  国:南昌市高新技术开发区法院刑事审判庭法官;

本校教师:曾志平:南昌理工学院副校长兼政法学院曾院长,教授;

徐少保:南昌理工学院政法学院副曾院长;

万克夫:南昌理工学院政法学院教师;

张南京:南昌理工学院政法学院教师;

邱  波:南昌理工学院政法学院教师;

曹钟珍:南昌理工学院政法学院教师;

蒋  琼:南昌理工学院政法学院教师;

尹  娜:南昌理工学院政法学院教师;

刘长生:南昌理工学院政法学院教师。

主持人:南昌理工学院副校长、政法学院曾院长曾志平教授

时    间:2015年11月17日(星期二)下午2:00

地    点:南昌理工学院模拟法庭

 [“政法学院判例研读沙龙”是飞速发展中的南昌理工政法学院用心策划、举办和打造的一个长期性的品牌沙龙。以“开风气、引学术、育思想、理论联系实际、实际升华理论”为其指南,法律人一方是资深司法官,一方是政法学院教师及部分学生。此平台主要面向新锐法学人、资深法律学者、司法官开放,为其提供适合于学术思想外形构思和集中讨论的平台,旨在营造“其乐融融”的交流氛围,凝聚研究群体,活跃研究氛围,促进新锐学者的成长,推动法学新思维的孕育和开花结果。]

曾院长:尊敬的各位来宾,老师们,同学们,大家下午好。今天下午,我们组织这个学术活动,海报上大家也有看到,是第八届法律人面对面判例研读沙龙,这次我们的内容作了一个调整,就是同时给大家汇报,我们学校参加江西省第二节模拟法庭大赛队员们,给大家做一个汇报的演练。那么,这个演练本身也是作为一个法律人交流的活动,所以我们今天的主题是对这个活动进行观摩和评论,希望我们的同学在这里收益,这项活动我们待会儿会有一个专门的小结我这里也简单的给大家说一下,就是统一规定的案例,根据案例大家来进行辩论,攻防两方的辩论,控和辩。我们正式比赛的时候一方是控,一方是辩,汇报的时候我本来是给他们说,不知道他们做到了没有,就是互为攻防,这边既做控的一方又做对方辩的一方,我不知道他们准备的怎么样,没有是吧,没准备好,因为这个案子吧可能看过的都知道。实际上他有很多罪名的变化。辩点也是丰富,我们也是做了一些研究。在这场的比赛的准备当中呢,我们老师做了大力的投入,包括我在内,我们总共形成了6名老师组成的教练组。分别从复述,描述,法律的研究、论证 辩论技巧等方面,进行专题训练,最后不间断的进行综合的演练。演练的结果呢,在我看来还是蛮合理的,最后我们获得了一个团体的三等奖。当然这个成绩不是很满意,但是对我们14级15级以后的特别合适。因为如果他一下子拿了一等奖的话,14级15级后面将不知如何是好,上次我们一个09级的学生参加中部六省法治论坛获得二等奖,南大的教授也是二等奖。我们就说以后不好对付,我们老师好不好投稿呢,我们学生都是二等奖,我们老师再投稿就只能是一等奖。所以这个结果我们觉得还是很合理,我们第一次参加,民办高校也是第一次组队参加。但不管怎么说,我们老师我们同学,应该是组织的经受了这次训练,我们派出去的队伍应该是中规中矩的完成了这次任务,并没有说更笨是不逊无数,我不想给他们带一个评论的帽子,不想说他们有多好有多不好。评论留给我们大家,下面呢,我们的活动分三节,第一节演练,第二节有我们南昌市高级人民法院,中级人民法院以及若干基层法院资深的,并且对于这样一种教学研究有浓厚兴趣,尤其是对我们政法学院的教学非常支持的关注的法官专门来给我们作指导。我们鼓掌欢迎。因为一会儿点评的时候由你们自己介绍好吧,我们就跳过这一环节,现在请辩论队就位。

模拟法庭主持人:各位评委老师比赛是否可以开始?

主持人:可以

模拟法庭主持人:第二届大学生模拟法庭比赛第一场现在开始,今天比赛的控方是南昌理工学院一控王家, 二控舒今天比赛的辩方是南昌理工学院 一辩张天明 二辩姚俊丽。根据本次比赛规则,分为开庭陈述,相互答辩,总结陈词,三个环节下面进行第一个环节,开庭陈述,计时员请做好准备,首先由控方陈述其理由,时间10分钟,计时员请开始计时。

模拟法庭公诉方宣读公诉词:公诉意见书

被告人:刘明

案由:刘明受贿一案

起诉书号:甲检刑诉【2015】第118号

尊敬的审判长、审判员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十四条、第一百九十三条和第二百零三条的规定,我们受甲县人民检察院的指派,代表本院,以国家公诉人的身份,对甲县人民法院在此公开审理的被告人刘明受贿罪一案出席法庭支持公诉,并依法对刑事诉讼实行法律监督。

在刚才的法庭调查过程中,针对被告人刘明的犯罪事实,在起诉书中已明确认定,并为今天的法庭调查所证实,事实清楚,证据确实充分。但为了更加充分地揭露本案的犯罪性质及其对社会的危害性,揭露犯罪,弘扬法治,提请法庭对被告给予严历制裁,公诉人觉得有必要对本案作进一步论述。

一、刘明是国家工作人员

依据《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款之规定:国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。甲县乙镇派出所属于国家行政机关,刘明系乙镇派出所正式在编人员,其所从事的公务为身份证的发放,且刘明实施本案本案所涉犯罪行为时,仍按时到派出所领取工资和福利,故而刘明具备国家工作人员的身份。尽管刘明从事犯罪行为时因病请假休养而不在工作岗位上,但这并不影响其国家工作人员的身份。

二、刘明利用了本人地位形成的便利条件

首先,涉案超生户的小孩必须到乙镇派出所上户口,而刘明是该派出所的正式在编人员,其更容易获得请托人的信任,刘明的这种身份本身就为其带来了便利条件。

其次,刘明与林汉斌是乙镇派出所的同事,彼此基于工作关系所形成的信任和密切联系,为刘明找林汉斌帮忙辅助办理请托事务提供了便利条件,且刘明事实上也确实利用了这种便利条件,这一点是毋庸置疑的。

再次,刘明在乙镇派出所工作,较一般普通民众而言,其更容易准确获得张雷是派出所收受财务的主要经办人,也更容易获悉林汉斌是所长张雷司机的事实。换言之,刘明的地位为其获取办理请托事务所必须的相关信息方面也带来便利,且事实上刘明也确实利用了这一便利条件。

 基于上述三方面的因素,使得刘明具备了精心设计和谋划超生户家庭违规办理请托事务的能力和便利条件,刘明能够预知请托事务的办理进程和步骤,即林汉斌收受刘明交付给他的款项之后,几乎不可避免会要去找所长张雷,然后利用张雷的职务行为,最终完成给超生小孩违规上户口的事务,本院查明,事实的进展也确实是按照刘明所预期或所希望的方式进行。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第三项的规定:刑法三百八十八条规定的“国家工作人员利用本人职权或者地位所形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间,上下级单位没有职务上隶属,制约关系的国家工作人员之间,有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”在本案中,林汉斌是刘明办理请托事务所借助的一枚棋子或一个代言人而已,林汉斌与张雷之间因工作关系所带来的便利条件又被刘明所利用。林汉斌找所长张雷帮助办理请托事务,不违背刘明的意志,甚至正是刘明所谋划和所希望的。所以,公诉人认为,在本案中,刘明实质上是利用了其地位所产生的影响和刘明,林汉斌,张雷之间的系列工作关系所带来的便利条件。

三、刘明利用了其他国家工作人员职务上的行为

在本案中,刘明假借司机林汉斌之手,利用了所长张雷职务上的行为,从而达到了为请托上谋取不正当利益之目的。

首先,张雷是乙镇派出所所长,是全所各项事务的最高主管者和领导者,其可以直接办理或指派其他有权经办的人员办理本所的各项事务,在本案中。张雷与具体经办民警形成职务上的领导关系,其指示下属为超生小孩办理户口的行为仍应算作其所长的职务行为。

其次,根据公诉人查明的事实,乙镇派出所非法收受超生家庭财务的经办人主要是所长张雷,刘明为请托人上户口几乎不可能避开张雷,本案事实也证明了刘明在为请托人违规办理户口时确实未能避开张雷。

再次,司机林汉斌与张雷是关系密切之人,刘明找到林汉斌帮忙也正是因为他与张雷的密切关系。在本案中,由于刘明与所长张雷关系紧张,所以刘明有必要通过林汉斌这个中间人间接地去利用所长张雷。

综上所述,刘明确实利用了其他国家工作人员职务上的行为,也就是利用了乙镇派出所所长张雷职务上的行为,尽管张雷对此可能并不知情。

四、刘明为请托人谋取了不正当利益。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中指出“不正当利益”一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。 二是要求国家工作人员或者相关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。  在本案中,被告人刘明的身份为派出所发放身份证的国家公职人员,与户籍登记并无直接的联系。《中华人民共和国户口登记条例》第七条规定:婴儿出生后一个月以内,由户主,亲属,抚养人或者邻居向常住地户口登记机关申报出生登记。本案中被告人刘明非户口登记人员,其通过违规的手段解决超生小孩上户口这一问题显然已经违法。联系本案事实,我们不难发现,被告人刘明为“超生小孩上户口”这一目的是合法的,正当的。但其所采取的手段即将财务借司机林汉斌之手给予所长张雷是不合法的。谋取这种不正当的帮助,即属“谋取不正当利益”。

五、刘明收受请托人财务

    2013年7月13号,刘明帮助卢惠民家的超生小孩上好户口,并收受财务7000元。此后又共收受乙镇12户14个超生小孩共计89000元。刘明的犯罪次数较为频繁,犯罪时间持续之长,收受财务数额巨大。

综上所述,作为国家工作人员,刘明无视国家法纪,严重亵渎了国家工作人员的神圣职责。被告人刘明受贿罪犯罪事实清楚,证据确实充分,根据《中华人民共和国刑法》第三八十八条,三百八十六条之规定。应当依法认定刘明构成受贿罪追究其刑事责任,提交法院予以认定。公诉人;张林  2015年9月30

模拟法庭主持人:现在由辩方陈述辩护理由,时间十分钟,辩方请开始发言,计时员请开始计时。

模拟法庭辩护律师宣读辩护词:刘明一案辩护词

尊敬的审判长、审判员:

江西省为公律师事务所接受被告人刘明的委托并经过被告人本人的同意,指派黄天成担任被告人刘明受贿罪一案的辩护人。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条、《中华人民共和国律师法》第二十条的规定,今天出庭为其辩护。开庭前我们查阅了江西省甲县人民检察院移送江西省甲县人民法院的有关本案的证据材料,同时也多次会见被告人,进行了详细的询问,并了解了本案的有关情况。辩护人认为公诉机关指控被告人刘明受贿罪定性不当,应当认定被告人刘明无罪,通过今天的庭审状况,提出如下辩护意见,请法庭予以认真考虑。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条的规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。

根据此规定,具体分析如下:

第一,斡旋受贿是利用本人职权或者地位形成的便利条件,根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“利用职权或者地位形成的便利条件”的认定是指行为人与被其被利用的国家工作人员之间职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。以及《江西省常住户口登记管理规定》中第六条的规定,户口登记管理工作由公安民警具体承办。本案中被告人刘明在职时是发放已经进入户籍系统的身份证,其根本就没有利用自己职权办理户口的权利,并且刘明也不属于利用其国家工作人员的地位形成的便利条件,因为刘明不仅从2011年就请病假没有上班工作,而且其没请病假之前与所长关系紧张,其虽是国家工作人员,但是刘明的职权和地位并不能对所长产生影响,与所长也没有工作联系。

第二,接受他人请托,使其他国家工作人员实施(包括放弃)职务上的行为,为请托人谋取不正当利益。即要求行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求、约定。本案中,刘明是向司机林汉斌提出帮超生户办户口缴纳相关费用这一正当利益的请求,并不是向所长提出这一请求。

第三,向请托人索取财物或者收受请托人的财物,这种财物是行为人使其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为的不正当报酬。本案中超生户亲属给予刘明的财物是基于超生户办户口所需的相关费用,而不是斡旋受贿中行为人的斡旋行为的不正当报酬。即被告人刘明既没有索取财物也没有收受财物。

 第四,斡旋受贿犯罪在主观上是明知所谋取的为不正当利益,即行为人明知利用本人职权或者地位形成的便利条件,索取或者收受请托人财物,并通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人取得不正当利益的行为,必然会侵害国家工作人员职务行为的不可收买性,却仍然为之。但是在本案中被告人刘明谋取的是正当利益,根据 l999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》以及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》附则中的规定:“本规定中有关贿赂罪案中的谋取不正当利益,是指谋取违反法律,法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。” 在本案中刘明只是违反甲县政府所出台的文件,而并不是违反了两高司法解释所指的法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,所以被告人刘明的行为不属于谋取不正当利益。

综上所述,被告人刘明的行为不构成受贿罪。

以上辩护意见,请法庭予以采纳。

此致

     江西省甲县人民法院

辩护人:黄天成

双方陈述完毕,第一环节结束,现在进入第二环节,双方答辩环节,各方提问时间不得超过5分钟,各方回答时间不超过15分钟一问一答,双方在规定的时间内交替进行。

模拟法庭主持人:首先由控方提问,辩方答辩。

—根据相关的法律法规,办理户口的合法正确程序应该是什么?

根据《江西省常住户口登记管理规定》第十九条的规定可知需要的材料为:(1)婴儿父母的结婚证; (2)婴儿的《出生医学证明》; (3)父母的《居民户口簿》、《居民身份证》。

模拟法庭主持人:进行下一个问题

—请问公诉人,新生儿办理户口所需的材料中并没有要求缴纳社会抚养费,公诉人对此作如何解释?

—公诉人从未认为缴纳社会抚养费与办理户口登记是一项共同行为,我们认定被告人刘明谋取的不正当利益是刘明谋取超生户户口这一问题上采取的程序是不合法不正当的。而不是辩护人认为的辩护人所言的并没有缴纳社会抚养费违背了假性文件。回答完毕。

—关于不正当 利益的解释,两方司法解释对其作出的详细的解释是谋取违反法律法规国家政策和国务院各部门规定的利益以及谋取法律法规和国务院各部门规章规定的帮助或方位条件,请问公诉人假性文件属于国家法律法规和国务院各部门规章吗?

—假性文件当然并不属于辩护人所言的属于法律法规政策,但是公诉人认为被告人刘明构成谋取不正当中的不正当利益并不违反了假性文件,而是采取不正当不合法的手段违反了中华人民共和国户口登记条例,其中第三条规定,户口登记工作应由各级公安机关主管以及根据江西省户口江西省常住户口登记条例的规定第六条,户口登记管理工作由公安民警承担,上述法条已经明确表示新生儿户口登记需向公安机关提供相关材料,由公安民警具体承办,审核,批准。但是,根据案件事实可知,本案中被告人刘明为超生小孩上户口所用的方式是直接给予国家公作人员以财物,其行为显然是不合法不正当的。

—好,公诉人也认为其文件是不合法的。没有违反这个文件。

进行下一个问题

—那么请问公诉人,被告人刘明的职务是什么?

—被告人其一直从事是派出所身份证发放工作

—请问被告人,被告人刘明和所长关系怎么样?

—其与派出所所长关系紧张,但这并不影响他为超生小孩用正当合法的程序办理户口。

—被告人刘明在起诉之前有没有上班?

—被告人刘明在2011年元月之后请病假休养在家,但仍按时到派出所领取工资与福利,与派出所仍联系

—正与公诉人回答的一样,被告人刘明职务是发放身份证的,2011年之后一直没有上班,与派出所所长张雷关系紧张,那么被告人刘明是怎么利用本人职权,地位形成的便利条件?

—首先,刘明是该派出所的正式在编人员,其更容易获得请托人的信任,其次刘明与林汉斌是倚正派出所的同志彼此基于工作关系所形成的信任和密切关系,为刘明找到了林汉斌,辅助办理超生小孩户口这一问题提供了便利条件。最后刘明的地位为其办理请托事务也带来了便利,回答完毕。

—公诉人在公诉意见书中指出,林汉斌是张雷的代言人,那么,请问公诉人本案事实材料有何处证明林汉斌是张雷的代言人?

—公诉人从始至终都没有认定司机林汉斌为所长张雷的代言人,回答完毕。

—公诉人请自己翻看自己的公诉意见书,明确说林汉斌是张雷的一枚棋子,是他的代言人。

—我们认为司机林汉斌为一枚棋子是刘明的一枚棋子,刘明利用了司机林汉斌,从而达到了向所长张雷斡旋受贿的证据。

—辩护人提问暂时结束

 

下面进行第三轮答辩,首先由控方提问。

—被告人刘明为派出所工作人员的身份是否为超生部门所共知

—被告人刘明的确是有国家工作人员身份,但是他的身份是否为超生部门所共知,这一可以点并没有在事实材料中体现。

—在本案事实材料中可以表明卢惠民是刘明的亲戚,卢惠民显然知道刘明是国家机关的工作人员,那么请问辩护人刘明派出所工作人员的身份在帮忙办理超生小孩户口问题时是否更容易获得请托人的信任?

—在本案中刘明的确是有国家工作人员的身份,至于他的身份是什么,超生部门并不知道,所以不存在更容易帮他办理户口的便利条件一说。

—那么继续请问辩护人刘明作为派出所的工作人员,是否较一般工作人员更容易联系了?

—从本质上面,刘明的确是国家工作人员,但是从2011年元月开始就没有上班,而且刘明从事的工作如公诉人所说是身份证发放工作,与户口登记并没有关系。

—如果他是与户口登记并没有任何关系,户口登记的管理工作是由民警具体承办的话,那么刘明作为一个身份证发放工作者的人员,怎么能够帮忙办理超生户口呢?

—当然可以啊,因为受超生户的委托,刚在公诉人所说的《中华人名共和国管理条例》第七条规定他的户主、邻居都可以进行申报,那么超生小孩的父母委托刘明进行超生小孩的登记工作有什么不可以呢。

—如果按照辩护人所说他是帮超生户办理户口,那么他应该找到的是承办户口的管理工作的人员进行办理,他为何找到司机林汉斌给予所长张雷财务,这一行为为超生户办理户口的呢?

—因为甲县文件强行规定登记户口必须要与社会抚养费相挂钩,超生户找到刘明就是为了少交费用,从而把户口登记好,社会抚养费与户口登记并不挂钩。

—在之前的环节我们与辩护方、辩护人达成了共识,甲县文件的存在是不合法、不正当的,而刚才辩护人又通过甲县文件对公诉人所说的提出质疑,那么请问刘明与林汉斌的认识与熟悉是否是基于彼此的工作关系的形成呢?

—甲县文件的无效和不合法是的确的,但是甲县文件的无效和不合法并不能由刘明和超生户认为无效就是无效而是应该由规范性文件、审查机关认定无效。所以在本案中甲县文件是无效的,这一点我们是认识的,但是它在甲县具有效力。而超生户要办理好户口必须要符合该文件的规定去讲社会抚养费才能办理好户口。而在本案中,超生户找刘明是为了少缴社会抚养费把户口办理好而已。

—公诉人需要再次重申的是公诉人从未认定给超生户小孩办理户口是不合法、不正当的利益,而是在追求超生小孩上户口这一目的中刘明采取的手段是不合法、不正当的,那么请问林汉斌有无办理户口的权利呢?

—林汉斌并没有办理户口的权利。

—那么,在案件事实中表明派出所收取相关费用的经办人是张雷、刘明,为何要找到司机林汉斌呢?

—刘明并不知道最后是张雷办好这件事的,刘明是找到林汉斌,而林汉斌是张雷的司机,自己本身在派出所就有一定的便利条件。至于找谁办事,怎么办事是林汉斌的事情。林汉斌的行为与张雷的行为并不能进行等同。

—根据辩护人所说,刘明是并不知情的,而林汉斌是找到所长张雷的。但是根据案件事实我们可以知道的是刘明在帮卢惠民办理户口时,有一句这样的表述是刘明并没有直接找到所长张雷,而是找到派出所所长张雷的司机委托他办理。那么也就是说,他一开始的目的是想找到所长张雷,而基于他与所长张雷关系紧张,从而找到司机林汉斌帮助其完成这一件事情。那么请问这怎么能如辩护人所说他没有不知道是由所长张雷最后办成这件事情的呢?

—公诉人的逻辑是因为张雷与刘明关系紧张,而刘明没有找到张雷而找到林汉斌,而事实材料中并没有任何表明,找到林汉斌就等于找到张雷,林汉斌的行为和张雷的行为并不是等同,他们是挂钩的行为。

—那么请问辩护人,为何今天刘明找到的是所长张雷的司机,而不是一般职员的司机呢?

—辩护人再次回答公诉人这个问题,辩护人在刚刚回答的时候已经说了,林汉斌是张雷的司机,自身本身就在派出所有一定的地位,和进行便利条件。至于林汉斌怎么办事如何办事是林汉斌的事情与刘明无关。

—那么请问辩护人,如果刘明所谋取的是一个合法的正当的利益,那么为何刘明和林汉斌要在帮忙办理户口的过程中,私自扣留财物呢?

—以当下社会请托与受托的规则,无论请托人或是受托人一般都会认为多少要有相应的辛苦费。至于这个辛苦费的标准在行情并不特别明确的时候,在这类法度不明,职权含糊的事务中,则往往是含蓄的交易,由受托人根据事情的进展和办事中遇到的对方的熟悉与友好程度自行掌握。案情里,说的是办理户口需要的费用,依上述情理,这些情况当属当事人普遍知道的社会行情,因此,刘明在主观上把其中的一千元以及后面的一万三当作自己看着办自由裁量,留下来的辛苦费。既符合案件事实也符合当下这种转型社会交往秩序紊乱不明的社会情理。因此刘明把那些留下自用的费用当作受人之托,忠人之事代价的辛苦费,完全可以称为真诚的意愿。因为其符合社会情理与一般善恶观念,不可能获得罪恶之类的评价。当然不可能认为罪恶的受贿故意。

—善与恶的确是罪与非罪的界限,然而今天辩护人认定被告人刘明追求的是善,这是公诉人所不能理解的。在办理超生小孩户口这一过程中,刘明明显采取了不合法不正当的手段,然而今天辩护人一直声称刘明这种不合法的行为不正当的手段之后追求的依旧是善,那么请问案件事实中,有无明确表示这一笔款项是一笔好处费亦或是辛苦费呢?

—刚刚辩护人已经回答过这个问题了,中国是个人情社会,在社会大环境下,留下一些辛苦费不需要明确的一丝表示,这是一般人通行的做法。

—的确,给予辛苦费是合法正当的,那是基于他们所追求的目的是合法的,程序是合法的,在这样的大前提下,我们说给予辛苦费是一个善,然而今天在刘明追求超生户上户口的过程中采用的是不合法不正当的程序,那么我们如何认定他所追求的是善呢?

—被告人刘明从始至终谋取的一个利益只有一个,就是为超生户小孩上户口,而公诉人所说其目的不合法,那么,超生小孩上户口的这一目的怎么就不合法呢,这显然是合法的。

 

—辩,控双方时间到,请辩方提问。

—辩护人没有新的问题

 

—下面控方可以在剩下的时间内自由发言。

—公诉人认定被告人刘明利用了本人地位所形成的的便利条件是因为刘明其国家工作人员的身份本身为其请托人的信任方面已经提供了便利条件,其次刘明与林汉斌是派出所的同事,彼此是基于工作关系所形成的密切联系,同时刘明作为国家工作人员,其对于办理户口的相关信息的获得也明显较一般民众更易取得,同时刘明与张雷的关系紧张,故而刘明要找到张雷司机林汉斌进行这样一个“斡旋”行为,因为刘明的目的是为超生小孩办理好户口,但是他与所长关系紧张,它害怕这种关系紧张造成其并不能为请托人办理好这一目的故而找到了司机林汉斌。

—我对我队友进行一个补充说明,在2003年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会既要第三条第三款第三项的,刑法第三百八十八条规定的国家工作人员利用职权或者地位所形成的便利条件是指行为人在职务上虽然没有处于隶属关系,但是行为人利用地位和职务影响到对方。只要一定的联系就构成了利用职权和地位所形成的便利条件,而且在本案中对不正当利益分为两种,一种是根据最高人民法院,最高人民检察院关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知中指出不正当利益一是谋取违反法律法规国家政策各部门规章利益,二是要求国家工作人员或者相关单位提供违反法律提供谋取违反法律法规国务院各部门规章利益提供便利。而在本案中我们认为行为人违反了上述第二种,也就是一个程序不正当,在本案中办理户口是有相关正当法律法规所规定的程序,首先根据中华人民共和国户口管理条例第八条户口登记工作是由各级公安机关主管和第七条婴儿出生一个月以内由户主亲属抚养人或邻居向常住地户口登记机关申报出生登记,以及根据江西省常住户口管理规定的户口登记由公安民警具体承办,所以乙镇的派出所是具体承办单位,而在本案中刘明是身份证发放人员与本案中的户口登记是无关联的,所以他违反的是上户的正当程序。补充完毕。辩方在剩余时间内可以继续发言。辩方,刘明没有利用职权和地位所形成的便利条件客观上没有利用本人职权,至2011年元月刘明就请病假在家休养及至案发也只是派出所从事发放身份证发放工作,刘明与林汉斌也只是单纯的认识关系刘明的地位对林汉斌谈何影响?公诉人所指控的便利条件,显然不是与所长的关系而是与司机林汉斌的关系,这两个人关系的形成与刘明在单位中拥有一席之地密不可分,这小小的身份证发放民警,怎样拥有一席之地?在刑法上单纯的认识和本人利用职权和地位形成便利条件是完全不同的两种概念在本案中刘明一没有职权,二没有足够的影响力去影响林汉斌,三因为林汉斌在本案中不属于国家工作人员的身份其身份,其身份无法确定,林汉斌不能构成因被职权和地位影响的对象。林汉斌和张雷之所以帮助超生小孩办户口的根本原因是因为他们在此案中都能收受一定的钱财,刘明这个人的地位对他们来说毫无影响。因此客观上刘明没由利用本人职权形成的地位而产生的所谓便利条件。下面将由我的队友进行补充,公诉人刚刚说到程序不正当利益显然公诉人现在开始不顾法律和司法解释对于不正当利益的规定,从而就刑法理论来解释不正当利益。那么好,辩护人也就刑法理论来对公诉人来解释下刑法理论的不正当利益到底是什么,权威刑法学家高铭瑄与马克昌就刑法学教科书中对不正当利益具有详细的论述,所谓不正当利益是指根据法律法规有关政策不应当得到的利益,利益的正当是否取决于性质的本身而不取决于获取利益的手段,如果是请托人依法应当可能得到的,但限于一定条件无法得到的或者暂时未能得到的利益共属于不正当利益。即使采用送钱送物的手段得到了也不视为不正当利益。由此可知从司法解释或刑法理论论证不正当利益,被告人刘明索取的利益都是合法正当的,我的补充完毕。

尊敬的审判长,审判员,我代表辩护人发表本方总结陈词,刚刚在法庭辩论环节中,控辩双方就刘明构不构成社会罪中的斡旋社会展开的激烈辩论,其主要争议焦点有以下四点:

 

被告人刘明有无利用本人职权或者地位的便利条件

被告人刘明谋取的利益是否是正当的

刘明所收的13000元的定性

林汉斌与刘明的行为够不构成共同犯罪

第一点:公诉人回答辩护人的三个问题恰好证明了刘明没有利用本人职权和社会上的地位和条件.通过公诉人的回答我们可知

被告人刘明在派出所从事的是身份证发放工作而不是户口登记工作

被告人刘明与派出所所长张磊关系紧张,在请病假之后关系也没有得到缓和,被告人刘明从2001年开始就请假在家没有从事相关的职务行为

公诉人回答的这三点刚好论证了刘明本人没有利用职务或者地位行使便利条件,事实上,刘明也不可能利用本人的职位或地位上形成的便利条件,他只是一个普通发放身份证的工作人员,也不可能利用职权或地位形成的便利条件

第二,关于刘明谋取的利益是否正当,刘明从始至终谋取的利益只有一个:就是为超生小孩这一利益而假借出台的伪件的文件不属于两纲司法解释所规定的法律法规,部门规章,国家政策,虽违反甲县文件谋取的利益不能称之为不正当利益,关于不正当利益这一点,刘明到底够不构成最终的斡旋社会的关键在刚刚的自由陈述环节,辩护人从刑法理论也解释了,刑法理论上的不正当利益是如何确定的,所以无论从司法解释来看还是在刑法理论来看,被告人刘明关于谋取的利益都是正当的

第三点,关于13000元的性质的定义,刚刚公诉人也多次提到这13000元的性质辩护人想在最后的总结对这13000元在此做出回应,中国是个人情社会,中国也是个熟人社会,在江西更是如此。刘明与超生户之间,无亲无故,超生户给刘明钱拜托刘明办事的时候应当意识到给刘明的钱有一部分是辛苦费,不可能白白的给14位超生户跑腿。今天我们设身处地的想下,帮无亲无故的人办事收一点钱是应该的,刘明还帮超生户把事情给办好了,所以辩护人认为,刘明私自收的钱不存在受贿或者索贿

林汉斌与刘明是否构成共犯在刚刚的法庭辩论环节当中我们知道公诉人认为,刘明与林汉斌是构成社会罪中斡旋社会中的共同犯罪,根据共同犯罪理论坚持的通说是,成立共同犯罪需要有共同的行为,共同的目的,主体共同,触犯罪名共同,而在本案中,公诉人认为他们两个人构成共同犯罪就无法对林汉斌的行为的主体进行定性,连共同犯罪的第一个条件都不符合,所以林汉斌与刘明不构成共同犯罪

刘明的行为既没有涉及任何行政职权也符合辛苦费与收入的一般观念做法与受贿罪的主客观条件形成显著的悖名,当然不可以认定为被告人刘明构成受贿罪

我的总结陈词发表完毕.

第三个环节总结陈词已经结束,本场辩论结束,请在场评委合议进行点评。好,我们继续开始

曾院长:刚才我们辩论队的辩护队员做了一个比赛的演练,我们只能说是一个汇报演练,就刚刚我们一开始看到的,我们的公诉人一开始提问的时候就把对方当成公诉人,这是很糊涂的,说明我们的准备工作还没有到自如的地步,我们还有提升的空间。这也好,一旦做到东方不败就很麻烦了,是吧?!下面我们就进入下一个环节

我们今天这个辩论队的队员是很荣幸的请到了资深的法官来做评论,我看了以下我们法官这等级,有三个高级法官,下面我们就先有请最高级别的三级法院法官,唐法官,他和我一样,都是退役的军官,现在就拜托唐法官帮我们做个点评,谢谢

唐法官:谢谢大家,大家下午好,先做个自我介绍,我是江西省高级人民法院刑事审判第一批,姓唐,名睿华。审判的资历是三级高级法官,应该说我从事法律工作已经有31年了,其中前面如果算公历的话也有很长一段时间了,首先,我先感谢我们曾曾院长给了我一个重温和学习的机会,据我个人而言,今天不管是控方也好,辩方也好。我们同学是有准备的,表现非常出色,我只想谈一点我个人的观点,因为毕竟我们今天进行的是一个模拟法庭辩论赛,我不知道你们在座的有没有看过一审,二审的开庭审判,你们挥手向我们示意下吧

那么至少在我们的法庭里面今天进行的是法院辩论阶段,尽管准备好的情况下,我说一点,我看了这个起诉书,好像没有涉及到刘明与林汉斌构成的共同犯罪,至少在起诉书上没有,如果控方在谈到了这个问题上,扩大了起诉的范围,今天我们辩论上在这这方面并没有刘明的备案处理或者提到关于派出所所长的立案处理,那么至少我们队员没有提到这相关的字眼,因为你一提到,将会引发很多其他的问题,恩,大概就这是如此。谢谢大家

曾院长:像我和唐法官资历这么深的人,都知道表扬,而且非常轻缓的点评存在的缺陷,是一种通行的做法,所以我老是说你们这一毛病,那一毛病,实际上我是不入流的,我是违背鼓励这一基本规则的,但是我也实在是忍不住了,所以我会先说出来,当然我这样做还有一个好处,由于你们是我的学生,我们先把自己的学生批一通,我们的客人也不好意思继续说你们,对吧?但,我们又因为是教学活动,所以请各位不吝赐教,你们越深刻的点评对我们越是大力的教诲.好了,下面有请殷国富先生,我国四级高级法官,殷先生,专门从事经济犯罪审判的资深法官.我这里还需要补充下,我和殷先生还有一些小小的交集。于1997年的时,我还在西安政治学院在读硕士研究生,我中间有曾一个月时间在协议庭和他们一起枪毙过一个犯人,如今又相聚一堂,所以我们这个也算是很有缘分的,在当年枪毙犯人之后,我们一起聚餐,如今又通过王萍四级大法官特意邀请殷法官来为我们做点评,我们充满了期待,大家以热烈的掌声欢迎我们的殷法官!

殷法官:非常荣幸到这里来为大家讲解,这也是我们这么多年以来第一次来大学当评委,非常感谢曾曾院长的邀请,给我们提供了这么好的机会,首先,我按照规矩自我介绍下,我姓殷,名国富,殷国富.于1987年毕业于华东政法学院,毕业之后就一直在法院从事法律工作,我曾经也有过一段短暂的时间与曾曾院长共为同事吧,让咱们言归正传,接着,我就对于这次模拟法庭进行一次短暂而又简单的点评

首先,我非常的赞同攻辩双方的观点,同时我也感觉的到,控辩双方为了这一次辩论做了精心的准备,这是非常好的。好了,我们接下来进入主题

受贿罪是国家工作人员利用职务之便利收入他人贿赂为他人谋取利益的行为,那么我们本案是什么呢?是斡旋受贿罪,那就是国家工作人员利用职务之便利收入他人贿赂以谋取不正当利益的行为,那我们今天辩论的难点就难在不正当利益,这也是最大的争议焦点,作为控方的话,也就是公诉方,他在本案中要起到什么证明作用呢?

刘明是国家工作人员,他必须他职务之便利,即谋取了不正当利益

收取了贿赂,那么,只要控方向在座各位同学证明了这四点,那么刘明就犯了受贿罪,他们如何证明,那么关于当前这个案子,我们同学已经对刘明是国家工作人员,利用职务之便利与收取贿赂已经进行了证明,那么我们最重要的一点谋取不正当利益该怎么进行证明,这是蛮难的,我个人感受到关于不正当利益的证明是挺难辩的.他也引了被告的一些例子,可是对于不正当利益的解释还是不够全面,无法做到完全的辩护。同时,于我们当今社会层次来说,不正当利益在我们司法通说来讲,一个是利的正当,一个是程序上的正当,其实从这两个方面还是不好辩的,其实我刚刚在听同学辩论时,考虑你们是否会从法益侵害性的角度出发,作为一个民警,收取贿赂,这种行为,值不值得法律的保护,值不值得刑法的的赞扬?从法益的侵害角度来看,民警这样行为明显违反了国家的某些制度,违反了作为民警的职业操守,其实我们可以从这方面进行论述,作为控方可以也应该从这点,同样,作为辩方也可以从这一角度开始辩论。关于不正当利益的问题,刚刚辩方也提到必须违反国家明文规定的法律,法规和国务院的规章制度,那么县里之内所制定的相关条例,文件算不算规章制度,也值得探讨和研究。那么,对方要辩的话,我个人感觉,他该从哪个角度去辩呢?从罪刑法定原则出发,控方肯定会说你这个具有法益的侵害性,这是不对的。辩方应该提出,从这个罪刑法定原则,虽然刘明收的钱是不对的,但根据此原则,你们无法从不正当利益做到充分的证明,刘明谋取的是不正当利益,还是正当利益,但根据我国的那些法条,清清楚楚写到是谋取不正当利益,才能定位受贿罪。而这里,你们并没有对此作出太多的解释或者证明,我想,从这个角度来进行辩论或许会更好吧!这是第一个。

殷法官:关于共同犯罪的问题,刚刚我们唐法官已经点评了,这是不涉及到共同犯罪的行为,但是辩方提及到一个共同犯罪,其实共同犯罪的理论已经发展的很快了,共同犯罪不一定要什么都要相同,或者主体必须要求为国家工作人员,比如刘明可以为国家工作人员,而林汉斌,就不一定需他为国家工作人员,这是没区别的,所以最高院关于刑法理论中的共同犯罪的规定作出了相关解释,共同犯罪,不一定需要要求双方主体为工作人员,其要件只需要符合共同,或者说两个主体共同,一起,犯下某种罪。这就可以说已经构成了共同犯罪,这是广义上的共同犯罪。比如说我们共同一起盗窃,这是一个盗窃行为,构成盗窃罪,但是在下面望风的人,也属于共同犯罪。共同犯罪所覆盖的范围很多,可以涵盖很多方面,所以随着社会的发展,于司法中,共同犯罪也慢慢被确定,回到刚刚辩方所提出的共同犯罪,可以从这个角度来解释。就像我刚刚提到的不正当利益与共同犯罪这两点,于我个人观点认为其实不需要搞得这么复杂,搞成这样,法律上对于罪行的判定就显得很麻烦。例如法律上出现很多解释

以上就是暂时代表我个人观点,今天,关于这个我们就说到这里吧,谢谢大家

曾院长:非常感谢殷法官,其实我们刚拿到这个案子时觉得是一个开放性的案件,就是说无论谁来做控方,都能为此定一个罪名;我们第一定的是行贿,第二个定的诈骗;还有定侵占或者盗窃,贪污等。这是一个开放的,就让我在此抛砖引玉,殷法官,您怎么看

殷法官:若是我的话,我认为这个案件定位受贿罪就行了,首先,刘明是构成了受贿,第一,他具有国家工作人员的性质,有便利。第二,利用职务之便利。第三,他收取了贿赂;第四,也谋取了不正当之利益。接着,刘明收了这么多钱,他并不是完全占为己有,而是对林汉斌进行贿赂,但林汉斌非国家工作人员,林汉斌收了之后,接着他又向派出所所长进行贿赂。如果要追究林汉斌的话,只能说林汉斌是利用影响力来做事;所以总得来说,向刘明来追求这责任比较好,则定位受贿罪,因为他毕竟是国家工作人员,但是辩方对于此点并没有做到很好的把握,其实辩方完全可以抓住机会让控方走进一个歧途,这样效果会更好。实际上,对于我们来讲,如果刘明非国家工作人员,他这个行为是否构成受贿罪呢?他是否在从事公务期间呢?

曾院长:其实,刘明在此之间,是生病了,没上班

殷法官:算不算从事公务期间,其实以后讨论一个案子,这一点很重要,要辩方设局,使控方走入一个歧途,这样就很好

曾院长:非常感谢,殷法官为你们打气,但我依然有问题,请教下,案子里的不正当利益,就是所谓的14000,这14000所收的钱到底怎么判决此为不正当利益,到底是怎样的不正当利益.

殷法官:做为控方要了解到上户口的规章制度

曾院长:对的,除去那些还多余一些钱,这算不算不正当利益

殷法官:也可以这样理解,本来这些钱是得全部给所里,但只给了大部分,还剩些,这是民间所商量好的,并非是定性的规定,这性质不一样,只要把事情办好就行,材料有些不足.

曾院长:材料中介绍,张雷给曾院长的钱并没有全部给予,相反自己留了一部分,而此行为是否构成受贿呢?

殷法官:什么一万块钱?这算不算正当利益?这也可以按这样理解。本来这个钱按规定,按正常手续要交给所里,但是他们并没有交给所里。通过朋友的帮忙通,过职务上的便利条件把这个钱自己占为己有。而且请求人也没有说把钱交给你交给所里,我请求人这样做帮我把这件事办成功,把钱给你。你采取什么方法办被请求人的公诉。因此我们就这样认为,这个行为就是说国家中的贿赂。如果明确告诉你 这个钱我是给派出所的,那性质就不一样,这七千块钱是给派出所的,不是给你刘明的,那么这就构成了贪污,对吧?对!因为这个没有说把这个材料给你。把事情办好就行了,你给我上户口,不管你用什么办法!我不过问!这个他材料上面写有由你来进行处理。所以这个材料给得很好!有很多进出的地方,还有一个,就是张雷他这个材料里面给说他总共收了多少钱,张雷干什么?这钱哪里去了呢?他总共收了派出所里面,张雷他总共收到了三十二万六千块钱!对吧?但他那实际上这个他只收到了八万块钱对吧?交给派出所食堂,其他的钱没有说明用途去向,那我们说他后面说张雷涉及到职务罪犯,但你说张雷他涉及到了什么罪名?受贿罪。按照标准受贿罪,八万五千块钱交给了受贿人。

他是没有说明用途去向吗?这就是案件材料,没有说明用途去向。第一个问题,被告人自己不明确,你收到钱自己没有交代清楚。或者是张雷说我把这个钱交给了派出所,派出所进行账目审查。说是把这五千块钱交给了食堂主管人员,用于了食堂开销。那么这三十二万块钱,除去了这八万五千块。如果说他这个钱给了我派出所,去买什么东西去了,但是这个东西还没买回来。剩下的钱然后又都用出去了,不是我个人拿走了。这是司法中经常见的事情,就是说你收了这些钱,你要告诉这些钱的去向。告诉这些钱的去向以后,那么作为侦查机关和公诉机关以后有证明责任,来证明这些钱到哪去了。那就得找证人一一核实,找证人核对以后,那证人就有可能承认他确实给了我钱。那么一般司法程序就要把这些省掉去。但有的证人说,我看他他会回避。假设说我们举例啊,这三十二万块钱用在食堂开支。可能这有人说这三十二万块钱,那么你这个公诉机关肯定是要·一般来讲这个公安局那就是认定。那就不能说认定,就说你说的话你必须来证明,所以这里面你留了很大的空间。这个去向不明嘛,他说没有说明。这个案子就是很多,这个。因为这个钱已经到你手上,你这个钱怎么用,你要说明。比如说这个钱到你手上你就肯定要说明,食堂管理人员用了多少。这些修汽车的该花多少钱,修汽车花了多少,就这个办公场所发了多少。你只要说的出来,找证人去证实确实有这么回事。

曾院长:好的,我们看到了法官是怎么办案的。法官的判案的思维是怎么样的。真是让我们大开眼界。非常感谢殷法官!

殷法官:欢迎同学们经常到我们那去参观、学习、旁听。

曾院长:这个案子确实是复杂,单从辩论的技巧上可以看出同学们还有提高的空间。所以,我们真是非常感谢,也非常期待我们的法官给我们的指导。下面呢,请我们的老朋友我们这个四级高级法官,南昌市中级人民法院的王萍法官来给我做精彩的点评。

王法官:我就不用自我介绍了吧,首先呢,我先祝贺你们这个辩论队取得非常好的成绩,是团体第三名啊,表示祝贺。第二呢就是,我们这些三级法官来到这里参加沙龙。因为年底了,大家非常非常忙。像我们郑法官今天上午有两场庭,下午赶过来确实是不容易。第三呢,我说下就是因为考虑到这次的沙龙案例呢是一个经济犯罪的案例。那我呢,包括我们有很多都是搞那个什么贩毒的杀人的之类的,对于经济犯罪呢,我们法院是分了的,是刑二庭,我们是刑一庭,所以接触比较少。让我们来点评呢,怕乱点,点错了。那么我接着就说,这一次的模拟法庭可能是法庭和这个辩论的结合。所以呢就有两种情况都像,既又像法庭呢又像辩论阶段,但又不完全像。像我们辩论阶段是这样的,公诉人先发言,完了再辩护人再发表辩护意见。那第二个程序呢就是答辩,在你们就是问答,一问一答,第三个就是总结陈词。这个在比赛中是没有的,一辩,二辩,三辩到二辩就差不多了。所以又有区别,那么如果是说认为这个模拟法庭的话呢。我建议啊,这个控方呢要有一个牌,我觉得少了牌就太看不清。我一走个神就不知道谁是辩方还是控方,控方都会说错,特别那个控方,所以有个牌就会容易辨认一些让大家知道谁是辩方控方,这里也要弄一个什么主持人啊!或者审判长的牌子啊。你也可以搞合一庭啊。三个人或者四个人啊。如果你是辩的话就搞一个正方反方,主持人这样的,这作为庭法的一个案或审,然后呢我在说一下我在这里让我感觉到眼睛一亮,像我们经常在法庭上看过开庭的情况,后来,我一听首先从你们的仪表来看都很端庄让人眼睛一亮,然后衣服很统一坐姿都很好,然后那个说话普通话都很清晰这个是作为一个辩方控方所拥有的最起码的要素,首先要口齿清楚,但是呢有一个,首先呢那个控方一控,他呢说开始说那个控诉词的时候,他老低着头。一大段就好像在念,而这辩护的一方我觉得就很好,他很淡定。还照顾大家,这样就像是完全在念稿。最后这个控方的女同学也做的很好,还有在提问题这个环节。还有在这个辩论赛的里面,这个环节很精彩。一问一答,那就在于你问问题的这个技巧,还有这个回答问题的技巧。在这个环节我感觉印象最深的就是那个斡旋受贿,关于这个问题,我觉得这边,这个辩方占优势。特别是那个男同学,我知道那个男同学在刑法这方面有所钻研的。他的问题问的过去,这边呢就有一点接不住了。他们就从这个犯罪的构成,来拨,来一层一层的递进。他们就有点接不住的感觉。我觉得这个环节真的能够体现水平。辩方在这方面优于那个。关于案例的定性,其实我真的不是很在行。但是呢,也考虑过,因为在你们之前有同学给我来过电话,我们探讨过这个问题。当时给我个直觉就是说,无罪,这个应该是无罪。他收的那个钱算不当得利,没收就行。所以这个案例真的选的很好,有很多定性的地方,给大家辩论很大的空间。

曾院长:今天大家看见王法官在这里,你们是不是觉得还有一点肃杀的气氛。她是刑一庭的,南昌中院那个地方是我们南昌地区除了省高院之外最权威的法院。死刑只有中院才有,无期与死刑只有中院才能看见。而且现在很多人提倡,经济犯罪不判死刑。所以剩下的死刑在哪里啊,所以他们刑一庭真是担子很重。所以在这个地方,我是真的很想跟大家透露他们特别的光辉。他们经常面对各种穷凶极恶的罪犯,面临各种血淋淋的案件,证据,材料。他们还有执行死刑,去现场指挥。你知道吗,见多了血腥,见多了穷凶极恶的罪犯,通常会有什么效果吗?我们都听过一句话叫做“近朱者赤近墨者黑”,但是你们看到她今天虽然没有戴徽章,但是我们仍然时刻能够感受他们心里面正义的光辉。如果说我们法律人有什么最骄傲的事情,我想就是这个。

王法官:我回应一下刚才曾曾院长的话,我们法官真的有这么一面,在开庭的时候我们审理的案子是面对一些穷凶极恶的罪犯。然后,我们要代表正义,我们要处理案子。在这个上面,我们真的是很严肃的去面对这些问题。所以很多时候,我们表现的是冷酷,无情。但其实我们也是人,我们也有人的另外一面,我们也是凡人,也有七情六欲。就是说走下法庭,我们也有我们在调解的时候,我们在普通的时候,我们也有的那种热情。刚才我们曾曾院长说,我们把案例带到校园来和大家做研讨,共同学习。这是我们的一个面,当然,我们也有另外一个面。我们在工作的时候,我们也想流眼泪。但我们都是强忍的,有时候忍不住都会留下来。真的是会这样。虽然他们犯罪的那一面真的很可恶,但是最后他们悔悟的时候,说的那些悔改的话的时候也是很感人的。就是包括执行死刑的时候,临刑前犯人与亲属会面,这个场面,我都不知道流了多少眼泪。这也说明我们法官有善的一面,也有情的一面。虽然有那么多不堪的画面,但脑海里留的更多的是这种真情的画面,所以这是我们法官保持光辉的重要的一点。

曾院长:让我们谢谢王法官!下面是来自东湖区人民法院,操法官,也是一个资深的法官,有请有请。

操法官:首先非常感谢我们南昌理工学院的曾曾院长和在座的各位同学,互相学习。今天我坐在下面,总体上我觉得今天我们选手的这个仪表,语速,普通话都很好。那么这个控辩双方在发表观点的时候,也把握的比较好,有轻有重。有点像我们资深的法官,检察官,给人的感觉非常好。关于这个案例,我们控辩双方的焦点在于是否构成犯罪。我们控方的观点是斡旋犯罪,我们的辩方是提出无罪的观点。我们一般的受贿是有两个很重要的区别,一个是体现在客观方面,这个受贿人的身份是否是国家工作人员,本人的职务上的便利是否收贿。那么他除了国家工作人员的身份以外,还必须利用本人的职权和地位构成便利条件,为他人收取不正当利益。这就是一般的受贿和斡旋受贿的区别。那为什么在法律上对斡旋受贿规定的更严一些,我们也不得而知。这是立法者的一个规定,这个斡旋受贿与一般受贿的区别。第二点是在今天这个法庭辩论当中,这个控辩双方辩论的焦点在于是否收取的不正当的利益。这个怎么去理解呢?这个不正当的利益应该说是个非常抽象的概念,那么从法理上来说,我们可以从两个方面去解读。你比如说,这个利益他谋取的手段是不是合法。第二个方面,他这个利益在本质上是否具有不正当性。控辩双方在辩论这个不正当利益的时候,重点在这两方面进行阐述。第三个方面就是我还注意到,这个法庭辩论过程中还对这个所长的司机是否构成这个共同受贿啊,这个控辩双方虽然在这个起诉书上没有提到,但是在辩论过程中对这一点。是否具有国家工作人员身份是否构成犯罪主体,如果是说他不具有国家工作人员的身份。这种情况下就是说国家工作人员和非国家工作人员勾结,这就牵扯到在事件定性的问题。非国家工作人员和国家工作人员相互勾结,通过国家工作人员职务上的便利。那么他们是按照共同犯罪去处理的。第二种情况是,非国家工作人员与国家工作人员利用各种职务上的便利,实施了犯罪。那么就按照犯罪主犯的性质来进行认定。那么这是我们最高人民法院关于贪污新政里面做出的一些规定,当然这个受贿也是职务犯罪。在司法实践当中,是否可以借鉴这种观点来进行操作。这也值得我们大家商榷与考虑。在这一点上,我觉得今天来参加这个模拟法庭做评委对我们来说也是一个学习的机会。所以我们也非常愿意欢迎我们的同学们到我们东湖法院来旁听与参观。我们东湖法院,别的不说,我们的审判楼在我们江西省的基层法院里应该算是非常好的。所以我们也诚挚地邀请我们理工学院的同学们下次到我们东湖法院搞模拟,到我们的大审判庭轰轰烈烈的搞一场。我可以为你们借服装,法警法官的都可以。

曾院长:操法官很长时间都在刑庭,是刑庭的资深法官。刚才他对这个案件的点评,特别是关于共同犯罪的这个。在我们讨论的基础上,她做的一个新的点评也是非常准确的。我们可以感受到她实践与理论的结合。真是非常感谢啊!

曾院长:下面的李成法官,是一个四级法院,他在去南昌中院之前是在中山大学读硕士研究生。我们期待李法官给我们的精彩评述,在场的法官中与各位同学年龄最接近的就是李法官了。

李法官:谢谢曾曾院长还有各位同学,今天我是第一次来这个面对面的沙龙,参加法律研讨会。今天第一次来这个面对面的研讨会,对在座各位的同学,我是11年毕业的,毕业于中山大学刑法专业,然后大家的学生经历我都经历过,对于今天的研讨案例我都经历过,但是在座的老师都在,我不能班门弄斧,所以我和大家讨论学习外的事情,我不知道大家是大一还是大二,大一的是吧,所以我吧我给大家的学习生涯的感受给大家,我觉得大家不能单单学课内的东西,我觉得大家无论学什么,都要学到东西,当你们到大三的时候,你觉得你会学到的东西没什么用,现在社会上都觉得法学觉得是就业非常难得专业,所以大家到大三大四的阶段一定要准备好,你一定要做准备,你认准了一个方向你都要准备,你考公务员也好你好研究生也好,都要做准备,对于法务这方面的工作,你应该做法律方面的准备,可能就业的方面很窄,但是我进过银行、纪委,所以我对于什么都经历过,所以大家不能忽视学校方面的学习,所以当你在选择考研,就是你在外面找工作的时候,你可能会受白眼,所以大家一定要相信自己,不要认为不是名牌学校就考不了妍,要相信自己的潜力。

曾院长:我们非常期待的,所以我们也表示感谢吧,非常感谢李青饿,下面问的是,背景比较复杂的法官,那这个,包括培训,各种培训也参加,工作的呢,在法院待过,在刑事庭也待过,来自江西人民法院,是四级法官,刚才我给大家说的啊,说三位法官啊,一般都是不讲的,但是他思维一向都是活跃,但是不浪漫。

胡法官:大家好我是胡建文,毕业了就直接进入了江西省法院,在很多的部门都待过,和法官面对面也做过,学到了很多东西,对很多形式都经历过,原来是很多的东西都很细,对贩毒啊犯罪都很清楚,现在我调到了立案组工作,所以很复杂,都是对于贪污的方面的,我对感觉呢都觉得似曾相识,我感觉呢都是实际的案子。现实当中肯定是发生过的事情,对于案件本身呢,肯定隐藏了很多,对于学校呢达到的效果,但是对于法官来说,案件一出来肯定要从不同角度来定性,

根本不用分析很多东西,当然我们也讲了很多,那我就分析一下,我们用词要准确,一个罪名,社会罪名,大家看教科书肯定有很多的东西,但是大家看刑法,理论上,我们的教科书,大家都可以把他细分,但是在现实法庭上都是没有罪名的,给大家一种不同的感觉,这个控方几次都是北极啊,这个辩方也是没有错的,但是有很多可以做一个参考,所有的判决书都不会引用,虽然你这个表达的意思是这个,但是你不是这个内容。另外一个是法律观点的问题,现在出了一种趋势,对于律师事务所,请很多的法律泰斗,或者别的东西,但是形式的比较少,所以我们怎么去判断怎么去引用,但是这个辩方是没什么错误的,但是这个控方是有问题的,但是当然,引申开来肯定是有很多东西的,对于这个文件有没有法律效应,这是值得思考的问题,现在已经有判例,但是现在已经有人起诉这个派出所,法院这个判决是有效的,因为你确实的话,所以大家刚才的话是比较可喜的,是花了很多精力和准备,大家可以课后共同交流。

曾院长:谢谢建文法官的这些问题,法学的理论方面的论证,发现很多的资源,所以大家以后可以私下交流,我们的时间是有点紧张,非常感谢,最后一名法官是来自南昌高新区人民法官,来自吉林大学法院的,有五朵金花,都是女教授啊,现在由郑国法官给大家讲一下,

郑法官:我是07年毕业的,关于这个沙龙活动,都是自发凑在一起的,对于法律研究的探讨,都是受益匪浅,知道有这种活动,都是抽时间来参加,对于自己都是很好的学习机会,对于今天的活动我不知道是自己写的还是什么,这个起诉书呢有一些方面还不是很专业啊,这个控方也认为有共同犯罪的内容,既然自己承认共同犯罪但是起诉书里并没有,所以这个起诉书呢有点问题,包括这个起诉书里的东西实践当中是不会写的,包括刑法338条还要引用别的,所以这个方面在正式比赛中扣了分就不好了,对于刚才讨论比较精彩,学生呢各方面的素质都表达出来了,一空表达能力都出来,但是你还是太凶猛了,你气势语气还是要有点注意,加强一点,那么这两位女生表达的比较好,声音比较大,对于二辩可以看出男生呢逻辑很严密,但是你收的抚养费做落户的前提到底有没有合理性,这是这个案子最关键的问题,这个今天那么双方呢都把这些问题都意识到了,也都阐述清楚了,但是我有点不清楚的,这个控方说的是共同犯罪和共犯,对于我的理解,这是两码事,你这个让未成年人去杀以个人,你是共犯?这个犯罪主体不成立,这个案子很复杂,对于这个案例设了很多伏笔,这个民警是个警察到那时长期请假在家,对于这个案例表明了他和警察局局长关系不好,但是这个并不是从一个程度提高案例,你通过和李寒冰,比如说刘明把钱给了食堂师傅,有吧钱给张磊,所以说这个哪里相对于来说比较复杂,没有相对于的复杂,不是,还是两码事,我从这个案例感觉还是很前线,你说的这些到底有没有支持,你说共同犯罪就是共同犯罪?有没有证据?你这个并没有表达出来,个人认为这个案例相对刚才和曾院长说的这些,你说贪污,他没有说你通过这个而改变,没有什么关系,盗窃是秘密窃取的性质,而这个是直接给的,而给刘明钱的人,你只要给钱了,这根本不是是个犯罪的证据,所以通过我的这个不可能是的,这样的情况下,所以相对来说我个人认为共同犯罪比较合理社会相对来说也就是这个样子,这都是我自己的观点,很多细节都不是很清楚,你们的表现都是佼佼者,从我的角度来看,不是你学习多好你在工作上的表现就有多好,参加学生会和戏剧表演,在工作中就很好,包括辩论和交流的能力,所以这是不知不觉的,所以希望大家多多参加这样的活动。

曾院长:额,郑发冠呢,他专业素养在这里,实际上他刚才说的,好几个罪名,他对很多罪名都提出了质疑的点,是很珍贵的,有些同学变了,有些同学没有,那我们觉得他的专业非常好。我的嗓子已经提醒我,我该打住了,我感谢郑国。我本来很想说,这是在进步了,所以最后拿的名次呢,我不表达。当你办点事拿点好处,你是这样的人吗?在这个混沌的世界里,很多人会去这样做,这是我们作为读书人是要死守的,比如说我们听到了更有意义,我检察官和你达成共识了?这不是和你靠近啊,这是我们对于这个表达的东西,实践会让你感受到读书的不足,因为有如此一代又一代的人将他们的思想和感受用文字分享出来,更多系统的讲评我都不说了,所以我把这次的小结呢让带队的老师分享一下,有请曹珍珍老师。

老师:我就站着说吧,各位下午好,本来这个小结是曾院长做比较恰当。整个下午我就有一个感慨,如果是赛前做这个讲评也许在比赛我们会走的更远,或许是冠军呢,具体的案件评价我就不做了,曾院长和法官都说了。我就对江西法庭模拟辩论大赛,我第一次举行了这个大赛,因为在这个教学的过程中,我会发现,上课的时候永远都是老师讲学生听,但是学生才是整个教程的主角,但是他们并不会认识到这个问题,所以这个九月份我就报名了,开始准备时很艰难,整场下来学生都不多了,很多的老师我们花费了很多时间花费了十个学生,虽然我们不是最好的,但是我们都是最努力的,我们每个礼拜每一天都在做培训,我们每个学生都在包括在,模拟法庭的培训,我们要努力学习,我们和别人的差距在哪里,我们肚子里没有水货,不是没有水是没有货,你肚子里才有东西拿出来说,在整个课堂上你们学生才是主角,可是他们永远意识不到这个问题。所以我才萌发了给他们组织这样一个比赛的念头。那么,到今年九月份,正好有这样一个机会我们来参办江西省的模拟法庭的辩论大赛。就是开始很艰难选队员很艰难,我和曾院长还有其他的四位老师,我们去号召这个工作都非常艰难。包括这个也是,你看,整场这个会议下来,真正留在这里的学生不多了。那我们去号召这个时候,同学们都说,老师我还有别的事情,我不愿意来做,我不愿浪费这个时间。我和曾院长,还有张南京老师等,我们花费了很长的时间号召将近十个学生来来参与这个比赛。那么,在整个比赛的过程中,我们说我们可能不是最好的,但是我希望我的学生是最努力的,包括我跟曾院长,张南京老师还有其他的老师。我们都是很用心的,很竭尽全力的给他们每个礼拜,甚至每一天都做培训。而这十位学生也很努力按照我们的要求和他们自己的要求做了大量的培训。包括从模拟法庭培训到出席比赛。我一共总结了五点,第一点,我们说学生特别是大学生,你要来读书的时候你会自己发现,自己要主动的去学,通过这次比赛他们十位学生,包括最后参赛的四位学生。他们都会发现,我们跟别人的差距在什么地方,就是你的功底不深,底子不够厚,因为你肚子里没有水。因为你们不愿意自己去读书,包括我们的曾院长,还有很多老师都可以都说过你们课下要自己去读,去看书。你只有看了足够多的东西,你肚子里才有东西拿出来说。我想大家大概看下那个视频,特别是最后一场模拟法庭大赛江西财大对阵南昌航天航空大学,他们整场比赛来说,你们就会发现真的是有差距,不会像之前那么说。哎呦,只是学校的名称不一样而已,其实跟他们是差距的。为什么,不是因为谁好谁不好,而是因为因为谁努力谁不努力。所以第一个我希望这个比赛能带给大家的第一个收获体验的是,你们要学会当自己的主角,要学会自己主动去要饭吃,不要到你们快饿死了才来说是你们老师不给我饭吃的。所以你一定要自己主动去学。那么第二个,就案件的分析能力,我们毕竟是学法律的,这毕竟是模拟法庭的辩论大赛,这不仅仅考验的是你的辩论技巧,更多的是你的法律知识,所以我更多的是希望到现在,你们是大一就开设了刑法,大一,像你们大一新生就已经开始学习刑法了。你们学习刑法的时候,包括学习其他法律的时候。你不但是说课本怎么念的,课本怎么说的,老师怎么讲的,我就怎么做,你们自己主动的去看案件,去分析案件,锻炼这种能力,通过这次比赛,他们四个参赛选手,和他们其他的培训的六位选手,就能发现,这种分析案件的能力你不去做,你就永远得不到提高,就像我们一样,你不去说话,你就永远只是一个哑巴,即使你会说话,所以你一定要去锻炼自己培养自己这种案件分析的能力。那么,一般的,因为我们这个比赛分为两个部分,一个是文书写作,一个是法庭辩论。那么文书写作,怎么说,就是一共十八只,总共十四只参赛队伍,我们也拿了个三等奖,算好也算不好,不管怎么说也拿了个奖状回来。那么,你就会发现,我们很多学生说老师我们喜欢看今日说法,喜欢看中央十二套的那个法制节目,说我们喜欢去看。我说看是没有用的,你要自己学会实践,包括文书写作也是一样。向我们这种文书写作从一开始,开始培养你们写公诉书,起诉书,公诉意见书,到最后的判决书比赛。那么还是说,还是和第一点一样,你们要学会自己亲身去做。不要指望着谁能帮你,谁能教你,你做了,你才能有所提高。通过这一次比赛,我们这十个选手,还有其他的培训的选手,他们的文书写作能力也得到很大的提高,那么,还有一个。第四个,就是一个团结合作,其实法庭辩论,包括这个,。因为我一直从事这种教学,亲身体会法庭判决,而后法庭审理,不管我觉得辩论选手,你们是一控一辩,二控二辩,我们在进行比赛的时候,合作能力,团结合作能力也是需要得到提升的。但是很多学生比较自我,比较清高,这个看不上,那个看不上。那么我们在培训的时候,我们的学生也是经过了长期的磨合的。那么我也是希望,你们以后无论是学习也好,在工作的过程中也好,都需要一个观念就是,我们要团结。这个社会永远不是由个体组成的,而是有团体组成的,那么,总结就应该是这么多了。我只是最后多说一句话,通过这次模拟法庭辩论大赛,不管我们是否进入复赛,是否进入决赛,是否拿到奖项,也不管怎么说,你们拉下多少时间,你们付出多少时间,我只希望你们知道一个道理,我们是学法律的,不是只要通过司法考试,不是只要天天背法律条文的,你一定要去锻炼自己的动手能力,各种法律能力,成为一个真正的法律人,一个合格的法律学生。我就讲到这里。

曾院长:就是在这个过程中我们做这这项事情啊,给我们做这个辩论大赛。但把事情做成,我们真的要这个感觉是什么呢,就是我们同学,你们最大的目标是什么,做大的梦想是什么?当教练,所以要实施这门课程,刚刚曹老师说的就是发奋的过程,但是事实上还有可能是我们就是被拿来练手,弄了半天,我们,好像什么收获都没有,还三天两头的蹂躏我们,但这个事情没办法,你们可以这样拒绝,然后就是我们这四位老师都辞职。但这个事情我真的是体会很深,虽然我有很多话要说,但是因为我们在坐的这么多老师,这么多法官,这么长时间。我不妨和你们分享一下,在审判一线的人,这个法院的培养是怎么回事,我现在正真的很想说一句,要参加各种活动,你们知道吗?参加活动是什么事情吗?我们同学动不动就说我有什么课要去参加,我有个选修课必须要去,然后周末了我要回家去。你什么都不能耽误,你还想拿好的成绩吗?你们去看看康德,人类仅有的几个天才是怎么打发时间的,所有的舒坦你都要,所有精彩的东西你都想从你口中出来,有门吗?我们私下,我和万老师我们年龄相当点,就很有体会,就是说,我们同学动不动就回家,我们都一个学期才回一次家,动不动一有假期就要去旅游,我们除了暑假的时候利用同学在这个学校同学在那个学校,利用他的宿舍区蹭一蹭,随便方便去旅下游。那我们这个训练后来中断了,因为我那个话说的实在是太狠了,我说你们懒惰了吧,懒惰会让你们得到一辈子的舒服,因为人道的考虑是,懒惰的人也必须要有尊严的对待,我会很尊严的对待你,但我们在训练的时候,任然有些要求出来的。你怎么样去拿出你们的才华来?它一定是用时光打磨出来的。学识,技能,怎么来的?做梦的时候,润物细无声把你润进来的,你也要张开你的毛细血管才有可能润进来吧,现在,这个社会有重要的倾向就是只要就很好,体现了我们这个大赛是什么呢?十八个对比赛,除了一场没有赢得,其他的都有等级奖的,只要你赢了一场,因为没有评审的,只要你赢了一场,最少是三等奖。所以多少的比赛都会把自己活动吹捧的多好,我们的选手有多精彩,但是正真有多精彩谁知道呢?所以,我以前说的一句话,我们取得一个合理的成绩,因为我们付出的心血,我们有一种勇于挑战敢于开阔进取的精神,包括我们的队员,我们走到这一步是合理的,你们有一些进步也是可以的,但是你去看看这头发是怎么白的,这头发是怎么掉的,五十岁左右了,还持有这样专业的一种精神,他如果说从年轻时就那么偷懒,我有这个事,凡要有挑战精神的事我都说我有事,因为我们现在很尊重人的。我一个最大的特点就是不强迫你们任何一个人,我上课就是这样,你不爱听就赶紧撤,但是他不撤,他赖,因为我说你五次缺课,就没有成绩,所以他死活又要赖在教室里面。我对着我们学生说这个话,我也不怕丢丑,我们就包括你们以后怎么去培养他们,我提前把这个情况和你们分享,李晨过两年你就要带学生了,这几位,我们要面对这个社会。我想我们做这种沙龙似的沟通,一定不是冠冕堂皇的报告,就是光讲好的,不讲崇明的,我们沙龙就是那种很自然的思想的流露,细细的流露,我这样讲就是对我们学生最好的一个尊重一个回忆。如果今天我作为一个主持人,要做最后的一个小结的话,我想,我们要看到知耻而后勇是吧。看到这些,即认得,他们都不愿说这个问题。我们还是要勇者无惧,为什么无惧啊,他不怕你给我说什么不好,不怕你说出我的毛病,我会借着去继续传情。我跟大家讲,这其实是我把自己的心事给大家讲出来。同行,老师,我们这些同学,我们今天下午的活动就到这里,我要回忆一下了,我们欢迎各位来宾,各位同学前来捧场。

 

 

 

 

 

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